Sentencia Social Nº 469/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00469/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:228/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:/Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:469/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a catorce de Junio de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 228/2012 interpuesto por DOÑA Estefanía , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 747/11 seguidos a instancia de la recurrente contra la JUNTA DE CASTILLA Y LEON , en materia de Derechos . Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 25/1/2012 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda promovida por DOÑA Estefanía contra la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, DIRECCION PROVINCIAL DE SEGOVIA, absuelvo a la referida parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dña. Estefanía viene prestando sus servicios en el IES Andrés Laguna de Segovia, dependiente de la Dirección Provincial de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, como personal laboral fijo, desde el año 1996, con la categoría profesional de personal de servicio de limpieza, nivel V. Presta sus servicios en dicho centro de trabajo desde el día 10 de diciembre de 2007.SEGUNDO.- La trabajadora desempeña las funciones propias de personal de limpieza en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León: limpieza de todas las dependencias del centro, incluyendo las siguientes tareas: - Limpieza de aulas: suelos, techos, encerados, ventanas y cristales, puertas, mesas, sillas, zócalos...- Limpieza de pasillos y escaleras: suelos, barandillas, zócalos, techos, vitrinas, ventanas y cristales.- Limpieza de despachos, sala de profesores y sala de visitas, entrada, secretaría, pabellón deportivo, salón de actos... .TERCERO.- En fecha 6 de mayo de 2011, la actora presentó escrito dirigido a la Consejería de Educación de Segovia, solicitando cambio de puesto de trabajo por causa de salud, donde expuso que padece 'el agravamiento importante de mi estado de salud que me impide el desarrollo normal de mi trabajo diario. Por dicho agravamiento me veo obligada a permanecer en I.T. frecuentemente manteniendo reposo'. A su solicitud adjuntó varios informes médicos en apoyo de su pretensión.CUARTO.- Incoado expediente de traslado por motivos de salud, se dio traslado del mismo al Equipo Multiprofesional, de conformidad con la Orden 1528/2003, de 4 de noviembre, que emitió informe en fecha 23 de junio de 2011, en el que se hacían constar los siguientes extremos en relación con Dña. Estefanía : la situación clínica actual de la trabajadora radica en procesos con posibles agudizaciones y tratamiento médico, no existiendo ninguna relación del proceso patológico con el puesto de trabajo, pudiendo desempeñar todas las funciones, actividades y tareas de su categoría profesional, exponiendo en observaciones que 'no se considera adecuado, en este momento, el cambio de puesto de trabajo'.QUINTO.- En fecha 11 de julio de 2011 la Secretaría General de la Consejería de Educación de Segovia dictó Resolución por la que se desestima la movilidad por motivos de salud instada por la actora. SEXTO.- En fecha 9 de septiembre de 2005 se emite informe clínico de traumatología, por el servicio del Hospital General de Segovia, en el que se refleja que la paciente refiere accidente de tráfico en diciembre de 2004, con diagnóstico esguince cervical del servicio de urgencias. Tras RNM en enero de 2005 se diagnosticó herniación discal dorso-lateral derecha con extensión dorsocentral en C4-C5. Fue tratada con rehabilitación con mejoría. Con fecha 7-9-05 se revisa en consulta con recuperación completa de la movilidad cervical y mínimo dolor. Se recomienda no realizar cargas pesadas sobre todo por encima del nivel del hombro y evitar cambios bruscos de posición.Según el informe del centro de fisioterapia al que acude la actora, además del tratamiento rehabilitador recibido tras el esguince cervical, en el año 2007 fue tratada de dolor del tejido blando en 5º dedo del pie derecho, en el año 2008-2009 fue tratada de epicondilitis en codo derecho, en 2009, tras RNM fue diagnosticada de discopatía degenerativa L4-L5-S1, protusión dorso-central y abombamiento del borde discal l4-L5, y en 2010 fue tratada de esta patología con atropamiento del nervio ciático y dolor lumbar severo. SEPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa en fecha 12 de agosto de 2011, que fue desestimada por Resolución de fecha 16 de septiembre de 2011.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la demandante, siendo impugnado por la parte demandada . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-L a sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación cambio de puesto de trabajo..

Se formula el presente recurso de suplicación por el demandante al amparo del artículo 193 B de la LRJS interesando a la revisión de hechos probados.

De los artículos 193, b) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes (artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita añadir un último párrafo al ordinal 6º de hechos porbados para que conste : 'Desde el año 2.008 la actora se ha mantenido de baja por incapacidad temporal desde el 15/10/08 al 23/10/08 por gastroenteritis, desde el 13/11/08 al 15/06/09 por lumbalgia/lumbago/dolor de espalde inferior, desde el 21/9/10 al 11/2/11 por ciática y desde el 3/5/11 al 24/6/11 por cervicobraquialgia, siendo dada de alta en todos los procesos por mejoría', amparándose para ello en el doc. obrante al folio 58.

Sin perjuicio de que proceda la adición ya que tan sólo se refieren a los parte de IT de la actora, no redunda en el Fallo de la sentencia, porque el cambio interesado no se fundamenta en los procesos, más o menos amplios de IT.

Por los motivos expuestos, no concurriendo los requisitos expuestos ,procede su desestimación.

SEGUNDO.- Se formula el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 C de la LRJS por entender infringidos los arts. 11 del CColectivo y 25 de la LPRL .

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Dispone el art Artículo 11 :

Cambio de puesto por causa de salud.

1.-Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos o las demás personas relacionadas con esta administración pública, ponerse en situación de peligro.

A tal efecto se distinguen las siguientes situaciones posibles:

Primera.- Trabajador con declaración de Incapacidad Permanente Total para el desempeño de la profesión habitual.

La declaración de esta situación conlleva necesariamente ofertar al trabajador un puesto de trabajo de distinta categoría profesional del mismo o inferior grupo profesional y conforme a su situación de discapacitado.

Segunda.- Trabajador con declaración de Incapacidad Permanente Parcial.

La declaración de esta situación no conlleva necesariamente el cambio de categoría profesional, ya que el trabajador puede desempeñar las tareas fundamentales de su categoría. Se seguirán en este caso, por el orden con que figuran recogidas, las siguientes actuaciones:

a) Adaptación del propio puesto del trabajador discapacitado

b) Adscribir al trabajador a otro puesto de trabajo de la misma categoría, con las adaptaciones, en su caso, que procedan.

c) Adscribir al trabajador a otro puesto de trabajo de distinta categoría profesional, de igual o inferior grupo profesional, acorde con su minusvalía.

Tercera.- Trabajador con capacidad disminuida, pero no incapacitante.

Esta situación, al no constituir grado alguno de incapacidad, en principio solamente implica la adaptación de su puesto de trabajo. No obstante ante la posibilidad de que dicha adaptación resulte inviable, se procederá conforme a lo dispuesto en el apartado anterior para la situación de Incapacidad Permanente Parcial.

2.- Por la Consejería de Presidencia y Administración Territorial, previo informe de la Comisión Paritaria, se acordará el procedimiento a seguir para acordar las movilidades que de las situaciones antes referidas resulten pertinentes con sujeción, en todo caso, a las siguientes normas y criterios:

2.1. La determinación del nuevo puesto compatible con el estado del incapacitado se realizará por un equipo multiprofesional formado por un Médico de Trabajo, un Médico Rehabilitador y un Técnico en Orientación Profesional o Monitor Ocupacional de Centro Base y la incorporación al nuevo puesto de trabajo requerirá informe favorable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales. De ser éste desfavorable, por el equipo multiprofesional se señalará otro puesto de trabajo, salvo que exista discrepancia con el contenido del informe del Servicio de Prevención, que deberá ser motivado, en cuyo caso corresponderá al Comité Intercentros de Seguridad y Salud resolver las discrepancias.

2.2. El puesto de trabajo compatible deberá ser del mismo grupo o de los inmediatamente inferiores.

2.3. En todo caso la aplicación de este procedimiento queda supeditada a la existencia de puesto de trabajo vacante de las características adecuadas. En caso contrario el interesado podrá esperar a que se produzca una vacante acorde con sus capacidades residuales.

2.4. Las plazas vacantes de posible adjudicación a los trabajadores discapacitados conforme a las previsiones contenidas en este artículo se detraerán de las incluidas como de posible adjudicación en el concurso abierto y permanente.

2.5. Cuando existan varias plazas de posible adjudicación al trabajador discapacitado, por la Unidad o Servicio de Personal competente se procederá a ofertárselas, correspondiendo al trabajador la opción por cualesquiera de ellas.

En principio, las movilidades que resulten de aplicar este precepto se llevarán a cabo por y dentro del ámbito de la Consejería y, en su caso, Organismo Autónomo, donde radique el último destino del trabajador discapacitado.

De no existir vacantes en el ámbito de la Consejería o, en su caso, Organismo Autónomo, o, aún existiendo aquellas, de no ser aceptadas en esta instancia por el trabajador por pertenecer a distinto municipio, el órgano competente en materia de personal referido remitirá el expediente a la Dirección General de la Función Pública, por quien se ofertarán, siguiendo en todo caso las indicaciones que en su día emitiera el Servicio de Prevención, y según el mismo orden indicado en el párrafo anterior, las vacantes referidas que hubiera en el resto de la Administración, así como, en su caso, las existentes en la Consejería o Gerencia iniciadora del expediente que, por pertenecer a distinto municipio, no fueron aceptadas en la primera instancia por el trabajador.

Siempre que, contraviniendo sus deseos, le fuese asignado al trabajador un puesto ubicado en distinta localidad se le reconocerá por una sola vez derecho preferente a ocupar un puesto de trabajo compatible con su estado en la localidad de origen, lo que deberá hacer efectivo mediante su participación obligatoria en el concurso de traslados abierto y permanente a partir de la fecha de resolución de su expediente de traslado por causa de salud.

2.6. La no aceptación por el trabajador de ninguna de las plazas propuestas por la Dirección General de la Función Pública, siempre que ésta cumpla las prescripciones contenidas en este artículo, conllevará la pérdida por el trabajador del derecho a la movilidad regulada en este precepto.

2.7. Por la Administración se adoptarán las medidas organizativas necesarias para llevar a efecto las adaptaciones y cambios de puesto aquí reguladas, pudiendo éstas afectar a la situación laboral de otros trabajadores.

2.8. El trabajador percibirá todas las retribuciones que correspondan a la nueva categoría profesional y al nuevo puesto de trabajo. No obstante a los trabajadores incluidos en la situación tercera de las previstas en el número 1 de este artículo, cuando la suma del sueldo base y plus de categoría aplicables al nuevo puesto sean inferiores a la suma del sueldo base y plus de categoría correspondientes al puesto anterior, la diferencia entre ambas le será satisfecha bajo el concepto de complemento personal no absorbible.

2.9. Se respetará la antigüedad total que tuviese acreditada el trabajador.

2.10. Todos los trabajadores a los que se haya reconocido una incapacidad de las recogidas en el presente artículo y que soliciten participar en los concursos de traslado, deberán acreditar el grado de discapacidad en su solicitud. Los Servicios de Prevención, con carácter previo a la adjudicación del destino deberán informar sobre la adaptabilidad de los puestos solicitados a la discapacidad del solicitante. Si el informe de los citados Servicios considerara no adaptable el puesto, éste no podrá ser adjudicado. En el caso de que el trabajador no manifestara tal circunstancia en su solicitud y le fuera adjudicado un nuevo puesto de trabajo, la efectividad del nuevo destino estará condicionada al informe positivo de los Servicios de Prevención.

2.11. La adjudicación de un puesto perteneciente a una categoría profesional distinta a la ostentada hasta entonces por el trabajador discapacitado, implica la adquisición de aquella y la pérdida de la anteriormente ostentada, sin perjuicio, no obstante, de la opción de retorno a aquélla, a través de su participación en el concurso de traslados, si en el futuro acreditase haber recuperado su capacidad.

2.12. En los supuestos de cambio de categoría profesional, el trabajador deberá reunir los requisitos establecidos para el acceso a la misma así como superar el período de prueba pertinente, excepto cuando la nueva categoría profesional pertenezca a la misma área funcional que la hasta entonces ostentada.

2.13. Los Servicios de Prevención revisarán cada dos años todos los casos en que se haya procedido a la adaptación de puestos de trabajo con el fin de verificar si las adaptaciones siguen siendo viables, tanto para el trabajador discapacitado como para la organización del Centro.

2.14. De las solicitudes presentadas y de las Resoluciones adoptadas se dará cuenta a la Comisión Paritaria y a los Comités de Seguridad y Salud.

2.15. Cuando las circunstancias así lo requieran será precisa la previa formación profesional a cargo de la Administración. En el supuesto de discrepancias respecto de cuándo proceda aquella, éstas serán resueltas por la Comisión Paritaria.

2.16. De la no superación del periodo de prueba será informada la Comisión Paritaria

En la redacción indubitada de hechos probados se acredita que la actora presenta 'esquince cervical derivado de accidente de tráfico en diciembre de 2004, tras RNM en enero de 2005 se le diagnosticó herniación discal dorso-lateral derecha con extensión dorsocentral en C4-C5. Fue tratada con rehabilitación con mejoria. Con fecha 7-9-05 se revisa en consulta con recuperación completa de la movilidad cervical y mínimo dolor. Dolor del blando en 5º dedo del pie derecho. En el año 2008-2009 fue tratada de epicondilitis en codo derecho. En 2009, tras RNM fue diagnosticada de discopatía degenerativa L4-L5-S1, protusión dorso-central y abombamiento del borde discal 14-L5, y en 2010 fue tratada de esta patologia con atropamiento del nervio ciático y dolor lumbar severo.

El equipo multiprofesional el informe de fecha 23 junio 2011 determina que el estado patológico de la recurrente ni es crónico ni es incapacitante permanente ni parcial ni total para el puesto de trabajo del que interesa su traslado. Se precisa a tal efecto la incidencia del proceso patológico en el puesto de trabajo y que suponga una situación de peligro para el afectado o para los compañeros de trabajo. De los informes médicos obrantes en el expediente administrativo se obtiene la conclusión de que la recurrente no podrá prestar servicios en procesos agudos de su dolencia, pero no está imposibilitada para desarrollar las funciones o actividades propias de la categoría profesional del servicio de limpieza. La actora no esta declarada afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y no le son de aplicación el punto primero ni el punto segundo. Para poder ser merecedora del cambio puesto de trabajo tendría que estar incluido en el apartado 3, es decir que el trabajador tuviera capacidad disminuida pero no incapacitante y tan sólo conllevará como mucho la adaptación al puesto de trabajo, salvo que cuando fue inviable pudiera solicitar la modificación del mismo.

No concurriendo ninguno de los requisitos exigidos,la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida(exartículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Estefanía , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 747/11 seguidos a instancia de la recurrente contra la JUNTA DE CASTILLA Y LEON , en materia de Derechos y, en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000228/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.