Sentencia Social Nº 469/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 351/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000469/2015

En Santander, a 10 de junio del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis siendo demandado AMBUIBERICA S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de febrero de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-. El actor, Luis , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, AMBUIBERICA, S.L. con antigüedad desde el 22 de Mayo de 2012, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Taller y percibiendo un salario mensual de 1.714,85 euros incluida la parta proporcional de pagas extras.

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación su propio convenio colectivo de empresa (BOC 07/06/2013).

3.-Mediante carta fechada el 22 de Septiembre de 2014 la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

Mediante la presente carta, ponemos en su conocimiento la decisión que ha tomado la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

El motivo de la misma es la ausencia de ocupación efectiva para proporcionarle a partir de éste momento.

Finalmente le comunicamos que los efectos extintivos de la presente decisión tendrán lugar el próximo día 22 de septiembre de 2.014.

La presente notificación le permite acceder a las prestaciones de Desempleo, tal y como preceptúa el apdo. 4 del art. 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo efectuar en su caso, la solicitud reseñada en el plazo de 15 días hábiles tras la fecha de efectos de la extinción del contrato que se reseña en el párrafo anterior.

Igualmente se le informa de que, contra la decisión extintiva de la empresa, puede usted reclamar ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días hábiles, conforme dispone el art. 103 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

Sin otro particular, le manifestamos nuestro más sincero agradecimiento por los servicios prestados'.

4º.-El trabajador prestaba servicios en semanas alternas en horario de 20 h. a 8 h. de lunes a domingo.

La semana que no prestaba servicios lo hacía su compañero, Luis Antonio , en igual horario.

Las funciones que realizaban eran desinfección y limpieza de ambulancias.

5º.-Dicho servicios ha sido suprimido en el turno de noche y se realiza ahora por la mañana y el trabajador Sr. Luis Antonio ha pasado a realizar las funciones de limpieza, desinfección y logística por la mañana.

6º.-La representación sindical de Ambuibérica formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 9 de Mayo de 2014 sobre vulneración por parte de la empresa de la retribución del trabajo nocturno.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe con fecha 24 de Julio de 2014 por la que se requiere a la empresa:

'Para que proceda a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Colectivo aplicable respecto de todos y cada uno de los trabajadores de plantilla de la Comunidad Autónoma de Cantabria que desarrollen prestación de servicios durante el periodo legalmente calificado

(Estatuto de los Trabajadores) como trabajo nocturno (entre las 22 horas y 6 horas).

Complementariamente, se REQUIERE la regularización por medio del abono de las cantidades adeudadas por tal concepto a los trabajadores de plantilla de Cantabria respecto de aquellos periodos no afectos por prescripción (año inmediatamente anterior a la fecha de realización del presente requerimiento) así como habrá de efectuar la correspondiente cotización al Sistema de la Seguridad Social por las diferencias salariales delectadas.

Plazo para cumplimiento: 1 mes desde la recepción del Requerimiento'.

7º.-En el cumplimiento de dicho requerimiento la empresa abonó el 1 de Septiembre a veintidós trabajadores (entre los que no se encontraba el actor) cantidades variables en concepto de Nocturnidad.

8º.-El demandante en el año 2013 y 2014 ha percibido su retribución mensual según la siguiente estructura salarial:

Salario Base: 942,93 euros

Pus Convenio: 89,80 euros

Compl. Servicios no Consolidados: 510,00 euros

P/P paga extra: 172,12 euros

9º.-El Complemento de Servicios no consolidado lo percibía únicamente el actor y su compañero Don. Luis Antonio en virtud de un acuerdo verbal al que llegaron con la empresa en función del horario y jornada de trabajo que realizaban.

10º.-No ha ostentado el actor cargo de representación sindical.

11º.- El 10 de Octubre de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que se tuvo por Intentado Sin Efecto. '

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo la demanda formulada por D. Luis contra AMBUIBERICA S.L. y en consecuencia declaro improcedente el despido de fecha 22 de Septiembre de 2014, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir al trabajador o por abonar una indemnización de 4.401,32 euros.

En el caso de opte por la readmisión deberá abonar los salarios dejados de percibir de la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el actor, y declara la improcedencia de su despido, con efectos desde el 22-9-2014, con derecho a la indemnización calculada. Que deduce, en valoración conjunta de lo actuado (documental aportada por ambos litigantes, testifical propuesta por la empresa y actor), que ha sido reconocido por la empresa demandada. Negando su carácter nulo, por pretendida vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en atención a doctrina constitucional que estima de aplicación, por no haber aportado indicios dado que la denuncia la interpone ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la representación sindical de los trabajadores, y no el actor ni ningún otro empleado individualmente. Además, de no haber conexión causal, cuando la decisión extintiva solo afecta al demandante, y persiste el contrato de compañero y otros que han percibido el plus por trabajos nocturnos con efectos retroactivos.

Estando al salario regulador que deduce de nóminas aportadas con prorrata de pagas extra, y no al superior postulado en demanda, que incluye plus de trabajos nocturnos del art. 25 del Convenio colectivo y art. 36 del ET . Dada la acreditación por la empresa de que la prestación del trabajo nocturno por el actor y su compañero Sr. Luis Antonio , por sus especiales características se retribuía con el complemento de servicios no consolidables por importe de 510 €, mensuales. Lo que obtiene, valorando expresamente prueba testifical practicada a su presencia, de la que deduce acuerdo verbal con el demandante (y su compañero), cobrando un salario bruto mensual determinado en función de las características del trabajo nocturno desarrollo, de lunes a domingo y en semanas alternas. Por lo que dicho complemento de 510 € mensual, retribuía, entre otras características del mismo, la nocturnidad; y, por tanto está al salario percibido en nómina y no al superior pretendido.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción en la recurrida de lo establecido en el artículos 25 del Convenio Colectivo de empresa, con relación al art. 36.1 del Estatuto de los trabajadores , reguladores del plus de nocturnidad, así como indebida aplicación del art. 26.3 del citado texto legal . Reitera el cálculo de su salario regulador de los efectos del despido, con inclusión del mencionado plus, sin deducir cantidad alguna de lo percibido en nómina, por importe de 99,72 €/día. Prestando servicios como indican los mencionados preceptos entre las 22 y 6 horas del día siguiente, por importe de 10% del salario base más plus convenio, por catorce pagas, dividido por jornada ordinaria normal. Como lo entendió la Inspección en informe emitido el 24-7-2014, que declara probado la recurrida en su ordinal sexto. Por el que requirió a la empresa, sin excepción de ningún empleado, para que diera estricto cumplimento de los mencionados preceptos, respecto de todos los trabajadores de la plantilla de la demandada en Cantabria. Sin compensación o absorción, con cantidades que vinieran percibiendo.

Por lo que estima que no puede, ahora, considerarse ningún tipo de pacto verbal. Compensando el complemento valorado en la instancia la mayor penosidad del puesto, en turnos de semanas alternas, por su especial dedicación número de horas de presencia, como complemento no consolidado. Que no puede interpretarse que retribuya trabajo nocturno, lo que es contrario al requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Ahora bien, el citado informe de la Inspección de Trabajo y seguridad social de fecha 24-7-2014, dictado a raíz de denuncia sindical a la empresa, sobre vulneración de remuneración de trabajo nocturno, que consta referido en la recurrida (ordinal fáctico sexto), como postula la parte recurrente. Determina, en estricto cumplimiento del art. 25 del Convenio aplicable y 36 del ET , respecto de todos y cada uno de los trabajadores de plantilla de Cantabria, que desarrollen trabajos durante las 22 a 6 horas del día siguiente, que la demandada debería regular por medio de las cantidades adeudadas, no prescritas, con las correspondientes cotizaciones a seguridad social (que el actor no recibió efectivamente, como se indica en el ordinal séptimo, declarado probado).

Debe destacarse, en primer término, que no se trata de una resolución judicial firme. Única, que produce el efecto de cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por lo demás la parte recurrente no invoca expresamente. Además, de su literalidad se deduce una determinada actuación inspectora por denuncia sindical a la empresa. Con carácter general -es cierto-, sobre toda la plantilla que realice trabajos nocturnos para al abono de horas nocturnas trabajadas según convenio y ley. Pero, sin descender, en concreto, a posibles pactos verbales o trabajadores con salario que ya contemple tal circunstancia y su retribución. Que no analiza pormenorizadamente, pero tampoco lo rechaza expresamente. Contratos en los que ya se contemplase la retribución de un trabajo nocturno, como declara la recurrida con relación al salario que el actor venía percibiendo al momento del despido comunicado.

Que, además, para el actor (y otro compañero de trabajo, del total de la plantilla), era el normal u ordinario, y con relación al cumplimiento del resto de conceptos retributivos básicos de su empleo, que no cuestiona (salario base, plus convenio).

Declarando la recurrida, por testifical, lo que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado, salvo documento fehaciente que acredite evidente su error (que no lo constituye el citado informe de Inspección), que la empresa demandada le venía abonando por un pacto verbal, un complemento no consolidado de puesto de trabajo que retribuía, tanto el trabajo nocturno como la jornada continua en semanas alternas. Por importe de 510 € mensuales, además del resto de conceptos básicos convencionales adecuados a su categoría profesional, que compensa, lo establecido convencional y legalmente.

Dicha revisión (que no solicita en forma), no puede fundarse en una nueva valoración de la misma prueba testifical y declaración de partes, ya que, ello, supone la pretensión de sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Jugadora, fundada en la facultad que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , por la interesada y subjetiva de parte. Sin que en el proceso laboral exista la tacha de testigos según dispone el art. 92.2 de la LRJS , no teniendo acceso al recurso planteado las conclusiones que se obtienen de la ponderación de esta prueba en la celebración del juicio oral.

Por último, porque en términos generales, no pueden ser combatidos los hechos probados, si han sido obtenidos por la Magistrada de instancia de los mismos documentos en que la parte pretende amparar el recurso, en concreto el informe de la Inspección, que también valora con el hecho de que no se haya incrementado su retribución efectivamente tras su dictado. Y, especialmente, por las características de su trabajo y el pacto verbal de su retribución mediante el complemento abonado, que absorbe el importe del convencional reclamado.

Estando, por tanto, al salario que el demandante percibía en nómina en el momento del despido comunicado. Dato del que necesariamente debe partir, esta resolución.

El mismo artículo 36 del ET , citado, en su núm. 2 dispone que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajador sea nocturno por su propia naturaleza (lo que aquí sucede). Sin que acredite que el resto de empleados que no trabajan, esencialmente, en horario nocturnos, perciban el mismo complemento no consolidable y por su importe, como el recurrente. O, por documento fehaciente (como hemos expuesto), que expresamente retribuya otras circunstancias diferentes del trabajo nocturno desempeñado. Lo que no sucede en el recurso.

Acreditado en la instancia, mediante testifical que el actor (y otro compañero), que trabaja habitualmente en horario nocturno, percibe un complemento específico por ello (junto a otras circunstancias), como compensación correspondiente al citado trabajo nocturno, esto impide declarar su derecho, también, a esta otra compensación, porque no contribuiría a un tratamiento igualitario, precisamente, al hacer de mejor derecho a este trabajador que al resto de empleados que no teniendo reconocido este complemento, solo reciben el plus de nocturnidad cuando realizan el trabajo específico y en los estrictos términos previstos convencionalmente ( STS Sala 4ª, de 10-3-2015, rec. 48/2014 ).

No se vulnera con ello, la compensación y absorción prevista en el art. 26.3 y 5 del ET . Ya que determina que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Invocado por el recurrente el convenio, pero olvidando que se declara probado que percibe retribución homogénea (por el mismo hecho del trabajo nocturno), por encima de convenio. Pues, quien percibe este complemento de puesto de trabajo, por pacto verbal, no pueden percibir al mismo tiempo complemento convencional de la misma circunstancia ( STS, Sala 4ª, de 27-11-2014, rec. 2572/2013 ).

Es también constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que atribuye la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes. El criterio del juzgador 'a quo' habrá de prevalecer sobre el del recurrente 'salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.

Efectuada la valoración del modo interpretativo con que ha actuado la Juzgadora de instancia, no cabe apreciar en el mismo actuación manifiestamente errónea o contraria a las disposiciones legales que desautorice sus conclusiones por lo que tampoco cabe acoge la censura jurídica formulada ( STS Sala 4ª, de 13-10-2014, rec. 283/2013 ).

En atención a lo expuesto, inalterado el relato fáctico, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santander de fecha 4 de febrero de 2015 , en la demanda formulada por el recurrente contra la empresa AMBUIBÉRICA S.A., en reclamación por despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.