Sentencia SOCIAL Nº 469/2018, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 416/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00469/2018

Nº AUTOS:DEMANDA 416/2018.

SENTENCIA Nº 469/2018

En Guadalajara, a 27 de noviembre de 2018.

D. JULIO CESAR DE LA PEÑA MUÑOZ, Juez del Juzgado de lo Social número Dos de GUADALAJARA y su Provincia ha visto los presentes Autos 416/18-E sobreDESPIDO NULOo subsidiariamenteIMPROCEDENTEentre partes de una como demandanteDª. Elvira , defendida por D. Roberto Alfonso Martín Concepción, y de otra como demandada la empresaMANUELA SALGUERO FERNANDEZ,que no ha comparecido, yMINISTERIO FISCAL,y pronuncia la siguiente sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO.-Que en fecha 28/06/2018 fue presentada y repartida a este Juzgado demanda sobre despido, la parte actora tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso terminaba por suplicar se dictase sentencia por la que estimase la demanda conforme a sus pretensiones, declarando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, condenando a la empresa a la readmisión en las mismas condiciones laborales anteriores al despido así como al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión o, en caso, de no readmisión, que pague la indemnización legal correspondiente al despido improcedente y se condene a la empresa al pago de la cantidad de 2.158,68 euros en función del salario a percibir con arreglo a la categoría profesional de cocinera, o, subsidiariamente se condene a la empresa al pago de la cantidad de 1.910,83 euros en función del salario a percibir con arreglo a la categoría profesional de ayudante de cocina, más el 10% de interés por mora.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se señalaba y citaba a las partes para la celebración de los actos de conciliación judicial y, en su caso, juicio el día al efecto señalado, la actora se ha afirmado y ratificado en sus pedimentos y suplico de la demanda. Recibido el pleito a prueba, las partes han propuesto como pruebas documental e interrogatorio judicial, que han sido admitidas y practicadas para seguidamente elevar las conclusiones a definitivas, con el resultado que obra en la grabación audiovisual de la vista.

Hechos

1º.-Que la demandante Dª. Elvira , ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad de fecha 2/4/2018, con la categoría profesional de cocinera, en el centro de trabajo cafetería bar El Encanto II sito en la calle Cuenca número 18 percibiendo una retribución de 1.402,49 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la parte comparecida, vida laboral, contrato de trabajo y nóminas, así como la confessio ficta.

2º.-Que la relación laboral surge de la suscripción de un contrato de trabajo indefinido en el que consta que la contratación era con la categoría de ayudante de cocina.

. Documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandante, contrato de trabajo.

3º.-La demandante fue IT por contingencia común desde el 16/05/2018 hasta el 19/05/2018.

. Documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandante.

4º.-El día 18/05/2018 la empresaria comunicaba a la actora, a través de un mensaje de WhatsApp, que si seguía mala que no volviera a trabajar.

Que al no haber recibido el parte de baja le iba a dar de baja como trabajadora así como que no tenía que volver al trabajo, que cuando tuviera los papeles le avisaría.

La empresa cursaba, con efectos de 18/5/2018, la baja de la trabajadora en la Seguridad Social.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante, documentos números y confessio ficta.

5º.-Que para el caso de ser estimada la demanda la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de 2.158,68 euros.

Salario abril (del 2 al 30) 1.355,73 euros.

Salario mayo (del 1 al 18) 841,41 euros.

Vacaciones pp 161,54 euros.

Total 2.358,68 euros.

Pagado 200,00 euros.

. Valoración conjunta de la prueba practicada.

6º.-Se aplica el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Guadalajara.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante.

7º.-Se ha celebrado la preceptiva conciliación prejudicial con el resultado de intentada sin avenencia.

. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación.

8º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, asimismo y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LJS se concretan las probanzas que han llevado al juzgador a tener acreditados los hechos que se declaran probados, la prueba documental practicada se valora en la forma dispuesta en los artículos 319 y 326 de la LEC . La prueba de interrogatorio judicial se pondera en la forma prevista por el artículo 91.2 de la LJS.

El hecho probado octavo no ha sido objeto de controversia y se expresa en atención a lo dispuesto por el artículo 107 de la LJS.

SEGUNDO.-Se ejercita acción de despido contra la decisión extintiva de la empresa demandada interesando que sea calificada como despido nulo o de forma subsidiaria improcedente.

En primer lugar en lo relativo a la categoría profesional y al salario regulador, se tienen por acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada así como la confessio ficta, o conformidad con los hechos de la demanda.

Esta apreciación probatoria también es consecuencia de la incomparecencia de la empresa al acto de juicio, por lo que ha dejado precluir el momento de alegar y oponer hechos y pruebas a las tesis de la parte demandante.

En cuanto al cese debe ser considerado como un despido verbal, puesto que la actora alega que la empresaria le comunicó por teléfono a la trabajadora el 18/5/2018 que no volviera a trabajar y que le iba a preparar los papeles.

La actora refiere que también recibió un SMS de la TGSS comunicándole su baja en la Seguridad Social.

Si no se considerase que se trata de un despido verbal se estaría ante un despido tácito.

La parte demandante sostiene que la decisión extintiva debe ser declarada nula, porque constituye una notoria discriminación por razón de discapacidad.

Que el móvil es la discriminación por razones de enfermedad, artículo 14 de la CE , y ello porque sostiene que se le despide por encontrarse enferma además, según se expresa en la demanda, la empresa despide sistemáticamente a todas las trabajadoras que están enfermas.

Se viene solicitando ante la jurisdicción social pronunciamientos de nulidad de los despidos, el caso de autos es uno de ellos, con fundamento en la STJUE de 1/12/2016, que daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona.

Dicho Juzgado en sentencia de fecha 23/12/2016 declaraba la nulidad del despido empresarial.

Según esta aquella y otras sentencias anteriores de dicho Tribunal la discapacidad no viene definida en la directiva 2000/78 del Consejo ni tampoco se remite su definición al derecho nacional.

Que el concepto de discapacidad viene referido a la limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional.

Que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad.

Que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución.

La Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

Que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando. También cabe que exista discriminación indirecta cuando se incluye como causa de despido los días de baja por enfermedad ligada a la discapacidad porque ello supone asimilar el concepto general de enfermedad los días de baja por enfermedad ligada a la enfermedad que es causa de la discapacidad, al existir un riesgo mayor en el discapacitado de acumular días de baja por enfermedad.

Sobre asuntos similares se han pronunciado varias sentencias por los Tribunales españoles, así la STS de 21/09/2017 Recurso: 782/2016 . Ponente: Calvo Ibarlucea, si bien con ciertas diferencias de hecho respecto del caso ahora enjuiciado.

También la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León aborda la cuestión en la sentencia de 20/07/2017, recurso 484/2017, ponente Martínez Toral, que concluye declarando que el despido enjuiciado no era nulo.

La Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de 18/7/2017, Recurso 636/2017 . Ponente Saiz de Marco, en la que se confirma la nulidad del despido.

En este último caso el fallo es consecuencia de la valoración de varias circunstancias concurrentes en dicho supuesto, la situación de enfermedad del trabajador, por los numerosos permisos que habían solicitado el trabajador y su esposa (ambos prestaban servicios para la misma empresa) para llevar a su hijo a consulta, pruebas y tratamientos médicos como consecuencia de una enfermedad que padecía el menor, siendo que además, con la decisión de despido del actor, la empleadora habría pretendido presionar a la esposa de éste para que pusiera fin a la jornada reducida por cuidado de hijo menor y volver a realizar la jornada ordinaria ante la situación de necesidad económica creada por el despido del actor, su esposo.

La sentencia expresa que en supuestos de enfermedad que provocan una situación de baja médica prolongada en el tiempo y en la que no existe previsión clara de que vaya a procederse en una fecha próxima a la terminación del proceso patológico, puede asimilarse a la discapacidad a efectos de considerar que una decisión de despido basada en esta motivación constituiría un acto discriminatorio; lo que comportaría la nulidad del despido de conformidad con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

También son varias las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ Cataluña, a modo de ejemplo la Sentencia de 30/06/2017, Recurso 2595/2017 . Ponente Quetcuti Miguel. Que considera que la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.

El concepto de discapacidad al que alude la Directiva comprende no sólo a las discapacidades de nacimiento o las habidas por accidente, sino también las derivadas de enfermedad, tal como se evidencia del concepto o definición de discapacidad entendida como limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que supongan un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

En el caso de la antes citada sentencia del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, la STSJ de Cataluña de 12/06/2017, Recurso: 2310/2017 , ponente García Ros, que resuelve el recurso de suplicación, estima el recurso y declara el despido improcedente, rechazando la calificación del cese como nulo, todo ello después de haber planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE.

Atendiendo a la doctrina aludida y a falta de soporte legal en el ordenamiento español el cese de la demandante no cabe calificarlo como nulo, puesto que en el caso de autos no consta que la decisión extintiva empresarial tuviera un móvil discriminatorio, por causa de la enfermedad de la actora, según la versión de la propia parte la empresa decidiría el despido por no haber presentado el parte médico de baja, sin que a estos efectos pueda calificarse el despido nulo por la petición de parte de ser tenida a la empresa por confesa por no haber comparecido a juicio, se trata de hechos relevantes que no pueden ser acreditados por una mera confessio ficta.

Además la parte alude a que la forma de proceder de la empresa es la misma con trabajadores que están enfermos, puesto que ninguna prueba, dato o indicio se ha aportado al respecto, otro dato a tener en cuenta es que la contingencia determinante de la baja médica es de naturaleza común.

Por otra parte no se está ante una baja de larga duración, solo estuvo la actora en IT tres días, por lo que no es posible que entre en juego una pretendida discapacidad.

Por lo demás no es posible incardinar el despido en los demás supuestos contemplados por el ET como despidos nulos.

Como petición subsidiaria se postula que el despido sea calificado como improcedente.

Pedimento que debe ser acogido puesto que el cese de la actora se realiza sin observar ninguno de los requisitos formales necesarios para que el despido pueda ser viable, falta la comunicación escrita, expresión concreta y pormenorizada de las causas que la fundamentan y norma legal o convencional que fundamentaría la decisión extintiva.

En el caso de autos no siendo posible la readmisión de la trabajadora debe declararse extinguida la relación laboral con efectos desde la presente sentencia, calculando la indemnización por despido hasta ese momento.

TERCERO.-En lo relativo a la reclamación de cantidad, una vez acreditada la categoría profesional y salario real de la trabajadora, esta debe ser estimada puesto que la empresa dispone de una amplia facilidad probatoria para acreditar el pago de las sumas reclamadas por los conceptos expresados en la demanda, así se puede acreditar el pago por cualquier medio de prueba admitido en derecho, como recibos de pago de salarios, apuntes bancarios, efectos cambiarios como el pagaré, contabilidad de la empresa o incluso testifical, sin embargo la empresa no ha aportado prueba alguna que evidencie que la deuda reclamada ha sido satisfecha, en todo en parte.

La principal obligación del empresario, como contraprestación al trabajo realizado, es el pago puntual de los salarios. Artículo 4 1 f) del ET .

La cantidad objeto de condena devengará el 10% de interés. Artículo 29.3 del ET .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que estimo parcialmente la demanda de Dª. Elvira , en reclamación por despido, y declaro que el cese del demandante constituye un despido improcedente del que es responsable a la empresa demandadaMANUELA SALGUERO FERNANDEZ, declarando extinguida la relación laboral desde la fecha de esta sentencia.

2º.-Que condeno a la empresa demandada a que abone a la demandante la cantidad de1.014 eurospor indemnización por despido improcedente.

3º.- Que condeno a la empresa demandada MANUELA SALGUERO FERNANDEZ a que abone a Dª. Elvira la cantidad de 2.158,68 euros, suma que devengará el 10% de interés.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros ( artículo 229-1-a Ley 36/2011 de 10/10 ), en la cuenta abierta en la entidad bancaria Banco de Santander, a nombre de este Juzgado con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274 Ref 2178 0000 61 0416 18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el momento final del anuncio del recurso, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado en la misma entidad bancaria con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274 Ref 2178 0000 61 0416 18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por entidad de crédito por dicha cantidad ( art 230 Ley 36/2011 ), incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.