Sentencia SOCIAL Nº 4690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2701/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039160
CR
Recurso de Suplicación: 2701/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 17 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4690/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Raimunda frente a la Sentencia del Juzgado Social
24 Barcelona de fecha 9 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 853/2016 y siendo
recurrido/a INSS, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Raimunda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión planteada frente a ella. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La actora, Dª Raimunda , con DNI nº NUM000 y nacida el día NUM001 -63, consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de socia de un comercio al detalle de cocinas, encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.



SEGUNDO. En fecha 16-6-11 inició un período de incapacidad temporal, agotando el subsidio el día 11-12-12; tramitado un expediente de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 9-1-13 por la que declaró que no procedía declararla en situación de incapacidad permanente en grado alguno. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Dermatomiositis en tratamiento, actualmente con pauta terapéutica descendente, sin evidencia clínica de brote agudo y con funcionalismo conservado para realizar las tareas propias de su trabajo habitual'.



TERCERO. Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada, y demanda, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de fecha 30-6-14 en la que se declaró probado que su profesión habitual era la de 'sòcia comerç al detall cuines donada d'alta al Règim Especial de Treballadors Autònoms', y que presentaba las siguientes lesiones: 'La Sra. Raimunda està diagnosticada de dermatomiositis des del 2011 amb un curs clínic crònic, precisant tractament amb glucocorticoides i immunodepresors. Presenta intolerancia a la ciclosporina, de manera que se li retirà el tractament. Actualment, segueix tractament amb Metotrexate 20 mg/setamana i IGIV en règim d'hospital de dia mensualment'.



CUARTO. Frente a esa resolución interpusieron recurso de suplicación la actora, solicitando que se le reconociera una incapacidad permanente en grado de absoluta, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando que se declarara que no estaba afecta de incapacidad permanente en grado alguno, y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 28-4-16 por la que desestimó el recurso de la actora y estimó el de la entidad gestora, revocó la sentencia de instancia y confirmó la resolución administrativa impugnada. Frente a esa sentencia la parte actora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue indmitido.



QUINTO. La actora estuvo percibiendo la prestación de incapacidad permanente total hasta el día 31-5-16.



SEXTO. En fecha 27-5-16 solicitó nuevamente una incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11-8-16. Las dolencias reconocidas por la entidad gestora en esa ocasión fueron las siguientes: 'Dermatomiositis en tratamiento. Astenia'.

SÉPTIMO. Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 3-10-16.

OCTAVO. La base reguladora de la prestación alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es de 589,14 euros y la fecha de efectos es de 29-7-16.

La base reguladora alternativa teniendo en cuenta las cotizaciones del período julio-2006 a junio-2014 es de 751,48 euros (documentación aportada en trámite de diligencias finales).

NOVENO. La actora presenta dermatomiositis grave desde el año 2011 (enfermedad muscular o miopatía), con clínica asteniforme, que ha cursado con exacerbaciones periódicas de su sintomatología que han precisado múltiples tratamientos inmunodepresores, que no han resultado eficaces o no ha tolerado; poliartropatía degenerativa generalizada, de predominio en rodillas, con condromalacia rotuliana grado 2 en rodilla derecha; y osteopenia en columna.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Raimunda recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona en los autos nº 853/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la modificación del Hecho Probado Noveno, para que en él, tras la frase 'con clínica asteniforme', se adicione '(capacidad funcional muy pobre)'; así como que se medica 'actualmente en tratamiento con metotrexate y prednisona'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En este caso la frase '(capacidad funcional muy pobre)' es valorativa y predeterminante del Fallo, mientras que la medicación que toma la recurrente es irrelevante para determinar el grado de incapacidad que le corresponde, objeto de este recurso, al no incidir de forma directa en las lesiones que padece. Por estas razones, y no advirtiéndose error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción, por falta de aplicación, de losartículos 137.5 y 4 del TRLGSS, y de la jurisprudencia que cita, para pedir la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, declarando a la recurrente en situación de incapacidad permanente Absoluta, o subsidiariamente Total.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio-, establece: ' Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2017, 6 de julio de 2017: ' En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



CUARTO.- Mantiene la jurisprudencia el T.S. que la incapacidad permanente Absoluta '...( implica) no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ').

Respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014, entre muchas, indica que: '... La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



QUINTO.- En este caso la recurrente, de profesión habitual Socia de un comercio al detalle de cocinas, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Noveno de la sentencia: '...dermatomiositis grave desde el año 2011 (enfermedad muscular o miopatía) con clínica asteniforme, que ha cursado con exacerbaciones periódicas de su sintomatología que ha precisado de múltiples tratamientos inmunodepresores que no han resultado eficaces o no ha tolerado; poliartropatía degenerativa generalizada de predominio en rodillas, con condromalacia rotuliana grado 2 en rodilla derecha y osteopenia en columna'.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que la dermatomiositis no le causa limitación funcional, no constatándose que la astenia que provoca sea de carácter grave; como tampoco la poliartropatía degenerativa, de predominio en rodillas, que tampoco se ha acreditado le cause limitación funcional o radiculopatías.

Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su entidad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, que puede seguir realizando con las habituales condiciones de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual.

Y si puede seguir llevando a cabo su profesión habitual, con mayor motivo cualquier otra profesión u oficio que exija de menores requerimientos, como las de carácter exclusivamente sedendario o liviano, razonamientos que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Raimunda contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona en los autos nº 853/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.