Sentencia Social Nº 4691/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 283/2008 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0000283 /2008CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, dos de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000283 /2008 interpuesto por TELEVISION DE GALICIA, S.A., RADIOTELEVISION

DE GALICIA,S.A. , PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L. , Luis Francisco , COMPAÑIA DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Francisco en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado TELEVISION DE GALICIA, S.A., RADIOTELEVISION DE GALICIA,S.A. , VEDIOR TRABAJO TEMPORAL, E.T.T., S.A. , PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L. , COMPAÑIA DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA , LABORMAN, E.T.T., S.A. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000659 /2006 sentencia con fecha veintinueve de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, licenciado en ciencias de la información, viene prestando servicios para las empresas demandadas desde el 19 de noviembre de 1998, con la categoría de redactor y percibiendo un salario prorrata mensual de 2.300,00 ?.SEGUNDO.- La relación laboral se ha realizado de la siguiente forma. En Julio de 1997, fue seleccionado para realizar un contrato en prácticas de 6 meses en la TVG, y luego continuó con una beca de la Fundación Empresa Universidad que finalizó en Noviembre de 1998. Antes de finalizar, le ordenaron incorporarse en la delegación de Lugo de TVG, siendo contratado a través de una ETT (Laborman) el 19 de Noviembre de 1998 con un contrato de Obra y Servicio para el seguimiento del "Lugo" y del "Breogán" hasta el 28 de junio de 1999, en que enviaron al actor de "vacaciones" no retribuidas. Del 19 de Julio de 1999 al 26 de Junio de 2000, otro contrato idéntico al anterior para la temporada 99-2000. Del 26 de Julio de 2000 al 22 de Junio de 2001 otro contrato a través de la 511 (Vedior), para trabajar en la Delegación de Lugo para la temporada 2000-2001. Del 23 de Julio de 2001 al 14 de Junio de 2002, otro contrato de idénticas características, superpuesto con otro contrato de 25/08/2001 y otro de 08/01/2002. Del 22 de Julio de 2002 al 31 de Octubre de 2002, otro contrato igual que el anterior, superpuesto con otro de 03/09/2002. Todas las interrupciones eran los períodos vacaciones no retribuidas, ya que cuando le daban el finiquito de un contrato, firmaba al mismo tiempo el siguiente. El 5 de Noviembre de 2002, le dicen que el contrato deberá de hacerse con la Productora El Progreso, S.L. manteniéndole el nivel retributivo anterior. TERCERO.- En fecha 19 de Diciembre de 1996 Televisión de Galicia, S.A. y la Productora El Progreso, S.L. suscribieron contrato en el que se estipulaba la prestación por parte de la Productora del servicio de grabación de imágenes y sonidos referidos a entrevistas, acontecimientos y noticias de interés cultural, político, económico, social, deportivo y todas aquellas significativas para Galicia, acontecidas primordialmente en la provincia de Lugo, así como en el Principado de Asturias y en la Comunidad Autónoma de Castilla-León realizado con los medios precisos para su emisión por televisión conforme a lo especificado en el pacto accesorio primero. Se estipulaba asimismo que la empresa (Productora El Progreso) no podría destinarlos medios técnicos y humanos afectos al contrato a otros servicios o usos que no sean los contratados por la misma TVG, S.A. El 31 de Diciembre de 1997, el 23 de Diciembre de 1998 y el 30 de Diciembre de 1999 se celebraron nuevos contratos análogos al anterior y en fechas 20 de Diciembre de 2001 y 21 de Marzo de 2002 se acordaron prórrogas del contrato celebrado el 30 de Diciembre de 1999. Mediante resolución del Director General de la Compañía Radio-Televisión de Galicia de 13 de Junio de 2002 se dispuso la realización de la solicitud pública de ofertas para la contratación de servicio de noticias en gallego en provincia de Lugo así como en el Principado de Asturias y la Comunidad de Castilla-León. En fecha 10 de Septiembre de 2002 se adjudicó dicha contratación a Productora El Progreso, S.L., firmándose el contrato en fecha 26 de Septiembre de 2002; en él la Productora se compromete a realizar par TVG, S.A. el servicio de noticias en gallego, consistente en la elaboración de todo tipo de noticias e informaciones en la grabación de imágenes y sonidos referidos a entrevistas, acontecimientos y noticias de interés cultural, político, económico, social, deportivo y todas aquellas significativas para Galicia, acontecidas primordialmente en la provincia de Lugo, así como en el Principado de Asturias y en la Comunidad de Castilla-León con estricta sujeción a las condiciones que se establecen en los pliegos de prescripciones técnicas y de bases jurídicas que rigen para este contrato. El 19 de Noviembre de 2004 TVG, S.A. y Productora El Progreso suscribieron contrato al resultar adjudicataria la citada Productora del servicio de noticias en gallego en la provincia de Lugo, Principado de Asturias y Comunidad de Castilla-León y cuyo objeto era el mismo que el anterior. CUARTO.- La empresa Productora El Progreso, S.L. tienen por objeto social la realización y edición de toda clase de reportajes gráficos, fotografías, productos y soportes audiovisuales. La prestación de servicios de noticias, crónicas e informaciones en idioma gallego a todas las personas físicas y jurídicas, y a todas las entidades e instituciones públicas, así como la prestación de toda clase de servicios a todos los medios de comunicación social incluidas emisoras de radio y televisión y con domicilio social en Calle Ribadeo número 5 de esta ciudad. QUINTO.- En las oficinas sitas en la C/ Pascual Veiga n° 12-14 de Lugo, propiedad de la Productora El Progreso S.L., están instalados carteles que indican Productora El Progreso servicio de novas Televisión de Galicia, Radio Galega". En la misma prestan servicios las siguientes personas: -Para la TVG-Delegado: Aurelio , contratado por TVG.-Redactores: María Dolores , Francisco , Lucio , Serafin , Emilia , Luis Alberto (Deportes) -Montadores: Adolfo , Patricia , Ernesto , Amelia . - Cámaras: José , Sebastián , Carlos Daniel , Ángel Daniel , Clemente , Héctor . - Productor: Pedro . - Maquilladora: María . - Para Radio Galega -Redactores: María Esther , Jesús Carlos (Autónomo Deportes), Esperanza . SEXTO.- La demandante no recibe ni ha recibido órdenes ni instrucciones de servicio por parte de la demandada Productora El Progreso S.L. y sí del Delegado de la TVG en Lugo. SÉPTIMO.- Parte del material preciso para el procesamiento y envío de las imágenes y sonidos a la central de Santiago es propiedad de la TVG. Así, los ordenadores precisos para el funcionamiento del programa ENPS, varios ordenadores precisos para acceder a Internet, para el uso de los redactores, para el delegado y para los montadores para postproducción; la denominada microfónica, empleada para recibir órdenes e instrucciones de Santiago; los ordenadores en los que se introducen los datos de archivo de las cintas propiedad de TVG, o un magneto usado por los cámaras. Además de lo anterior, también es propiedad de TVG el decorado del plató utilizado, la mesa del mismo y el vestuario utilizado por los presentadores. Asimismo, también son propiedad de la TVG los carteles informativos del interior de la delegación, las cintas utilizadas por los redactores y los cámaras, y el archivo de la delegación. OCTAVO.- El actor reclama, además de su derecho a que se le reconozca la calidad de trabajador indefinido de la empresa Televisión de Galicia S. A., solicitud que realizó en el acto del juicio, y conforme al desglose contenido en los anexos presentados junto con la demanda y completados el día del juicio, que se condene a los demandados al abono de la cantidad de 36.903,92 euros en concepto de diferencias retributivas correspondientes al periodo de 01.07.2005 al 31.12.2006, además de las que se devenguen a partir de enero de 2007. NOVENO.- En las demandadas Compañía de Radio Televisión Galicia y sus sociedades Radio Televisión de Galicia S.A. y Televisión de Galicia S.A. es de aplicación un convenio colectivo de empresa, publicado en el DOGA en fecha 18 de agosto de 1999. DÉCIMO.- El pasado día 31 de julio de 2006, se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose la misma el día 11 de agosto de 2006, el resultado de "sin avenencia", respecto de la demandada comparecida Productora El Progreso S.L. "y sin efecto", por incomparecencia de las partes demandadas Compañía de Radio Televisión de Galicia y sus sociedades Radio Televisión de Galicia S.A. (RTVG S.A.) y Televisión de Galicia S.A. (TVG, S.A.).

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Luis Francisco contra la empresa demandada PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L. y COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA y sus sociedades RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. y TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., declaro del derecho del actor a ser considerado como personal laboral indefinido de la empresa Televisión de Galicia, S.A., al existir una cesión ilegal de mano de obra por parte de la demandada Productora El Progreso, S.L., en beneficio de Televisión de Galicia S.A., y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a que de forma Solidaria, le abonen la cantidad de 18.349,80 euros en concepto de diferencias salariales por el período del 01.07.2005 hasta el 30.06.2006. Que debo absolver y absuelvo a las demandada LABORMAN, E.T.T., S.A. y VEDIOR TRABAJO TEMPORAL, E.T.T., S.A., de los pedimentos realizados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y las codemandadas, COMPAÑIA DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA, RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. Y PRODUCTORA EL PROGRESO, S.L. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la parte actora en materia de reconocimiento de derechos y cantidades contra RADIOTELEVISION DE GALICIA S.A. y contra PRODUCTORA EL PROGRESO S.L., reconociendo al actor el derecho a ser considerado como personal laboral indefinido de la empresa RADIO TELEVISION DE GALICIA S.A., al existir una cesión ilegal de mano de obra por parte de la codemandada PRODUCTORA EL PROGESO, en beneficio de aquella, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que, de forma solidaria, le abonen la cantidad de 18.349?80 euros, en concepto de las diferencias salariales por el período del 1-07-2005 hasta el 30-06-2006.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación los letrados de Televisión de Galicia S.A. y Productora El Progreso S.L., así como el letrado de la parte accionante.

Por razones de orden práctico y de sistemática procesal, comenzamos abordando la revisión fáctica de la resolución recurrida propuesta por ambas demandadas.

Así por el letrado de Televisión de Galicia S.A., al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L., solicita la revisión de los hechos probados quinto, sexto y séptimo de la resolución recurrida, en los siguientes términos:

Para el ordinal quinto se propone la eliminación de la expresión "Para la TVG" que figura en la sexta línea de dicho hecho probado, por considerar que no existe documento que indique que los servicios son prestados por el actor para TVG.

Para el ordinal sexto postula la adición del siguiente párrafo:

"Los horarios, sustituciones, guardias de fines de semana y festivos, cuadros de vacaciones y permisos de los trabajadores de El Progreso eran fijados, programados y concedidos por Productora El Progreso, quien abona los salarios del personal adscrito al contrato de TVG, los gastos de viaje."

Para el hecho séptimo propone la adición de los siguientes apartados:

"TVG, debe aportar, según el punto 3 el Pliego de Prescripciones Técnicas folio 868 cinco ordenadores, una impresora, un ruter para RDSI, un HUB ethemet, el cableado necesario y los decorados del plató, mientras que Productora el Progreso, de conformidad con lo establecido en el punto 5 de dicho pliego folios 868 a 871 debía aportar el material que allí se señala y, en concreto ha aportado, material previo a transmisión (cascos, micrófonos, grabadoras, cables, equipos ENG, teléfonos móviles,) así como soportar los gastos y aportar los medios de transporte necesarios para la prestación del servicio. Igualmente deberá asimismo aportar un despacho y una sala de redacción, ubicados en los locales de la Productora. La productora ha aportado el material antes indicado, soportando/aportando en concreto, en algunos casos adicionalmente, lo siguiente: Gastos de gas y electricidad (folios 1453 a 1470) teléfonos (1471 a 1576) agua y recogida de basuras (folio 1577 a 1580), gastos de esteticista (1581 a 1591), suministros para el transporte (1592 a 1627) El local, de suy propiedad, en que desarrolla la actividad (folios 1628 a 1683), televisores, mobiliario, plaza de garaje, reforma de albañilería del local (folios 1685 a 1723), telefax, focos, radioenlace, rótulos, lámparas, sistema de seguridad, (folios 1723 a 1745), seguros de vida, de daños de las instalaciones, equipos electrónicos, robos (folio 1785 al 1887), suministros de estilista -maquillaje y peluquería- para los informativos, (folios 1785 al 1887), contrato de renting de cuatro automóviles opel corsa, (folios 1787 al 1798), mantenimiento de quipos de grabación, (folios 1799 al 1642), servicio de limpieza de las instalaciones (folios 1850 al 1852), tarjetas de reportaje solred, folios 1853 al 1856), servicio de prevención de riesgos (folios 1858 al 1866), servicio de vigilancia de la salud (folios 1868 al 1873), alarma antirrobo (folios 1875 al 1877).

Por parte de la representación letrada de Productora El Progreso, bajo el mismo amparo procesal, solicita la siguiente revisión fáctica:

a) La modificación del hecho probado primero para el que propone el siguiente texto alternativo:

"El actor, licenciado en ciencias de la información viene prestando servicios para la empresa codemandada PRODUCTORA EL PROGRESO S.L., desde el 5 de noviembre de 2002, con la categoría de redactor y percibiendo un salario prorrata mensual de 2.300 euros".

b) La adición de un hecho probado nuevo que figurará como hecho probado segundo bis, a fin de que quede redactado de la siguiente forma:

"Las vacaciones del demandante se fijan entre los trabajadores, con el coordinador don Carlos Daniel , con quien además se elaboraban los horarios de los cámaras y montadores y el sistema de sustituciones en vacaciones, además de don Carlos Daniel era el encargado de solicitar a la Productora El Progreso el material necesario para ejecutar el trabajo de los cámaras".

c) La adición de un párrafo al ordinal tercero con el siguiente contenido:

"El contenido de los pliegos establece las diversas especificaciones debe cumplir la Productora El Progreso S.L. y, consecuentemente su personal adscrito al desarrollo del servicio, así como los medios técnicos, materiales y humanos que aportarán tanto TVG como Productora El Progreso, S.L. En cuanto a la aportación de medios técnicos y materiales: a)TVG aporta 5 PCS, 1 impresora, 1 Router, 1 Hub Ethernet, cableado y Decorados de plató. b)PRODUCTORA EL PROGRESO aporta: 4 equipos "ENG compuesto cada uno por una cámara grabadora formato DVC Pro 50, material de sonido, iluminación y trípode, un automóvil propio y un teléfono móvil, con los que se da cobertura, si bien con distinta intensidad, los 7 días de la semana, las 24 horas del día. 3 Cabinas de edición, compuestas por un magnetoscopio reproductor formato DVC Pro 50, un magnetoscopio grabador formato DVC Pro 50, dos monitores en color de "14", un monitorizado técnico, un monitorizado de audio, un medidor de audio, un mezclador de audio y auriculares. -Una cabina de grabación de "off" -Un magnetoscopio reproductor formato DVC Pro 50 -Un mezclador para señales de vídeo -Contratación de una línea microfónica. En lo referente a personal, La TVG, se reserva la posibilidad de designar a una persona adscrita a su organización, como delegado, con la misión de comunicar las necesidades informativas de TVG, así como hacerle las indicaciones necesarias para el buen funcionamiento del servicio. Por su parte la Productora el Progreso S.L. debe adscribir al servicio, en cumplimiento de las prescripciones del pliego técnico, como mínimo, cuatro reporteros gráficos profesiones, para operar los equipos ENG arriba citados, el personal para operar la cabina de grabación en "0ff" y seis periodistas, para elaborar textos y aportar voz e imagen en aquellas grabaciones que señale TVG."

d) La modificación del ordinal quinto a fin de que quede redactado del siguiente modo:

"En las oficinas en la Calle Pascual Veiga 12-14 de Lugo, propiedad de la PRODUCTORA EL PROGRESO, están instalados carteles que indican "Productora El Progreso servicio de novas Televisión de Galicia, Radio Galega".En la agenda de la COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA (CRTVG) figura como Delegación de TVG en Lugo la situada en calle Pascual Veiga, 12-14 y como Delegación de Radio Galega. En la misma prestaba servicios contratado por la TVG, D. Aurelio , como delegado, quién cesó el 12 de octubre. Asimismo prestan servicio para la Productora El Progreso atendiendo los encargos de TVG y Radio Galega los siguientes trabajadores: María Dolores , Francisco , Lucio , Serafin , Emilia , Luis Alberto , Adolfo Patricia , Ernesto , Amelia , José , Sebastián , Carlos Daniel Ángel Daniel , Clemente , Héctor Productor: Pedro María Esther , Esperanza "

e) La revisión del hecho probado sexto para el que propone el siguiente texto alternativo:

"Los encargos a los actores se le comunicaban por el delegado D. Aurelio que era personal de TVG, que actualmente no ostenta dicha condición. Este trabajador, como delegado, está facultado por el pliego de condiciones jurídicas del concurso para comunicar las necesidades informativas de TVG así como hacer las indicaciones necesarias para el buen funcionamiento del servicio."

f) La modificación del ordinal séptimo para que quede redactado de la siguiente forma:

"En cuanto a la aportación de medios técnicos y materiales: LA TVG aporta: 5 PCs, 1 impresora, 1 Router Cisco 1503 (RDSI-10 Base 1J, 1 HUB Ethernet 10 BaseT, cableado necesario y decorados de plató. La PRODUCTORA EL PROGRESO aporta: 4 equipos "ENG" compuesto cada uno por una cámara grabadora formato DVC Pro 50, material de sonido, iluminación y trípode, un automóvil propio y un teléfono móvil, con los que se da cobertura, si bien con distinta intensidad, los días de la semana, las 24 horas del día. 3 cabinas de edición, compuestas por un magnestocopio reproductor formato DVC Pro 50, un magnestocopio grabador formato DVC Pro 50, dos monitores en color de 14" un monitorado técnico, un monitorado de audio, un medidor de audio, un mezclador de audio y auriculares. Una cabina de grabación de "0FF". Un magnestocopio reproductor formato DVC Pro 50. Un mezclador para señales de vídeo. Contratación de una línea microfónica. En lo referente a personal, La TVG, se reserva la posibilidad de designar a una persona adscrita a su organización, como delegado, con la misión de comunicar las necesidades informativas de TVG, así como hacerle las indicaciones necesarias para el buen funcionamiento del servicio. La PRODUCTORA EL PROGRESO debe adscribir al servicio, en cumplimiento de las prescripciones del pliego técnico, como mínimo cuatro reporteros gráficos profesionales, para operar los equipos ENG arriba citados, el personal para operar la cabina de grabación en "0ff" y seis periodistas, para elaborar textos y aportar voz e imagen en aquellas grabaciones que señale TVG. Finalmente el modus operandi debe respetar las siguientes prescripciones: "La tarea informativa se realizará en lengua gallega, en los escenarios de grabación o en cualquiera que señale TVG, realizando la edición de las grabaciones, que deben ser remitidas a la sede Central de TVG desde la delegación de TVG en Lugo y con el equipo de enlace específico existente en dicha delegación. En cualquier supuesto en que en la grabación aparezca la imagen y/o voz de un trabajador de la empresa adjudicataria, éste no podrá ser de los que habitualmente presten su imagen y/o voz en las emisiones de empresas de televisión de ámbito local. TVG se reserva la facultad de señalar los temas que desea sean tratados, controlar su calidad a través de la actuación de sus delegados o mediante las pertinentes inspecciones y de rechazar las grabaciones que no se ajusten a la calidad exigida, todo ello dentro de la intensidad informativa contratada de 84 informaciones diarias de promedio. Para la ejecución del contrato, PRODUCTORA EL PROGRESO aporta: -Gastos de Transporte. -Vehículos para los desplazamientos. -Mantenimiento y suministros para los vehículos. -Mantenimiento del local sito en la calle Pascual Veiga. -Suministros de material audiovisual (cintas, baterías, lámparas de plató, micrófonos de corbata, foco portátil...) -Material de oficinal. -Mobiliario de Oficina. Contratación servicio de maquillaje y peluquería Mantenimiento de equipos. Compra de material contraincendios. Contratación de un servicio de SPA. Contratación de Pólizas de seguro. Pago de los suministros del local: Agua, electricidad y gas ciudad. Pago de la cuota de microfonía."

Dichas pretensiones han de ser rechazadas de plano porque de conformidad con una reiterada doctrina de esta Sala, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho (sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos. Y segundo lugar porque lo que en realidad pretenden los recurrentes es una nueva valoración de la prueba documental obrante a los autos y ha de tenerse presente, al respecto, que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos.

Hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191 b) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica.

Como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 1993294 ), "...el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada...". De ahí que la revisión propuesta haya de venir rechazada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncian las citadas partes recurrentes la infracción por aplicación indebida del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ; inaplicación del artículo 42 del precitado texto legal e infracción de la sentencia del TS para la unificación de doctrina de 14 de marzo de 2006 . Alega, en esencia, que el contrato suscrito entre Televisión de Galicia S.A. y Productora El Progreso S.L., es una externalización del servicio de noticias, licitamente concertada; la captación de noticias es realizada por el personal de dicha productora, la cual solo cuenta con los medios personales, redactores, reporteros gráficos, técnicos de sonido e iluminación y con los medios materiales necesarios para su desempeño, tanto en lo referente a Televisión como a Radio, y además los ponen al servicio y en funcionamiento, en todo lo que resulta preciso para el desarrollo del contenido de la contrata. Alegan también, que productora El Progeso S.L., es una sociedad real con patrimonio y medios materiales y humanos suficientes para el desarrollo del contrato; que TVG/RTG decide de forma genérica o específica las noticias que se han de captar y cubrir por la Productora, siendo ésta la que aporta y organiza, motu propio o a requerimiento de la propia TVG los distintos equipos personales y materiales que son necesarios. Se trata, en suma - añaden - de la ejecución en sus propios términos de un contrato lícitamente concertado. Por lo que resulta de aplicación al caso lo establecido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , encontrándonos ante una contrata desarrollada conforme a derecho; no resultando aplicable el artículo 43 del mencionado Texto Legal, al no existir cesión ilegal de mano de obra, y ello según los criterios establecidos por la Jurispridencia contenida en la sentencia que se cita.

Subsidiariamente, para el caso de que no prospere el anterior motivo de recurso, respecto a la reclamación salarial es preciso dejar patente que en el presente caso Productora El Progreso S.L., es una empresa real, por lo que la declaración judicial de existencia de cesión ilegal tiene carácter constitutivo y no meramente declarativa, por lo que dicha declaración ha de tener efectos "ex nunc" es decir desde la fecha de la sentencia y no "ex tunc".

Alegaciones que han de venir rechazadas, por los mismos argumentos que se han utilizado en otros supuestos semejantes al de autos -relativos a otras trabajadoras- por la Sentencia de 11 de junio de 2007, Recurso 1132/2007, de esta Sala de lo Social , y por la Sentencia de 5 de julio de 2007, Recurso 1527/2007 , razonando -y así aquí lo reproducimos al coincidir sustancialmente los hechos declarados probados entre aquella sentencia de suplicación y la sentencia ahora recurrida-:

"Reiterada doctrina jurisprudencial viene declarando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

La misma doctrina jurisprudencial señala que "....el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto delos Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 . La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996, 16 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 ).

A tenor de los hechos relatados y aplicando la doctrina jurisprudencial arriba mencionada, convenimos con el Magistrado de instancia que hay evidencias para afirmar que, en el caso concreto de autos, estamos ante una cesión ilegal, pues concurren tres datos relevantes que, por si solos, no permiten cofigurar la autonomía técnica de una contrata, como son:

a) que aunque la Productora El Progreso aportaba medios propios (coche, cámaras de video), estos resultaban a todas luces insuficientes para poder realizar la pretendida contrata de servicios y, en todo caso, los aportados no eran determinantes para la elaboración del producto final, ya que para el procesamiento y remisión de las imágenes y sonidos a Santiago, necesitaba del material de TVG (los ordenadores para el funcionamiento del programa ENPS, los precisos para acceder a internet o para el uso de los redactores y para los montadores para la posproducción, la denominada microfónica, los ordenadores en los que se introducen los datos de archivo de las cintas propiedad de TVG, así como el decorado del plató).

b) que el poder de dirección ejercido por TVG sobre la demandante es total, pues organiza su trabajo diario, su horario y sus vacaciones.

c) que la demandante no recibe ni ha recibido órdenes ni instrucciones del servicio de la demandada Productora El Progreso S.L., sino del Delegado de TVG en Lugo.

TERCERO.- En lo que atañe a la petición subsidiaria, en el sentido de que se le concedan efectos "ex nunc", es decir desde la fecha de la sentencia y no "ex tunc"; denuncia que también reproduce el letrado de Productora El Progreso, dicha alegación ha de venir igualmente rechazada, por las mismas razones expuestas en la mencionada sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2007 (Rec.1132-2007 ), en la que se señalaba que "... dado que la evolución jurisprudencial se ha decantado claramente porque la cesión ilegal tenga efectos "ex Tunc", pues el hecho mismo de la cesión ilegal es de suyo expresivo de que durante el período objeto de tal reclamación la vinculación laboral de la trabajadora se producía real y verdaderamente con aquella entidad aun cuando formalmente apareciese que lo era con la otra. Por lo que deben serle reconocidos los efectos económicos consecuentes. Así lo indica la STS de fecha 30-12-05 (Rec. 3630-04 ), dictada en unificación de doctrina, añadiendo que "...a la conclusión expresada no se opone el texto del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , antes transcrito. El silencio de la norma no supone necesariamente la exclusión de efectos de lo silenciado, si tales efectos pueden tener amparo en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes. Pues bien, en lo que se refiere al presente caso, el hecho de que mencionado art. 43.3 ET nada diga acerca de efectos económicos como los ahora postulados no comporta su negativa o exclusión, máxime cuando se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación y actividades realizadas en el marco de una relación laboral existente en la realidad.

CUARTO.- También denuncia el letrado de TVG la infracción por aplicación indebida de los artículos 25, 3.2, 47, 57 y 58 del Convenio Colectivo aplicable, alegando: a) que no existen datos de cuantas horas pueden calificarse como extraordinarias, por lo que su abono no se halla justificado; b) en el presente caso al actor se le ha reconocido la condición de trabajador indefinido, por lo que no tiene derecho al complemento de antigüedad; y c) que en cualquier caso los complementos han de ser asignados por la Dirección.

Señalar que la recurrente no se opuso al devengo de las horas extraordinarias, ni argumentó nada en su contra, en el momento procesal oportuno, pues basta un mero examen del acta de juicio para comprobar que nada opuso al respecto. Se trata, por tanto, de una alegación nueva que se hace por primera vez en el recurso de suplicación, de ahí que no haya sido analizada por la sentencia de instancia que se ha limitado, como no podía ser de otro modo, a examinar los motivos de oposición alegados por las codemandadas, entre los que no se encontraba el ahora invocado.

En lo que atañe al complemento de antiguedad es preciso señalar que, en supuestos de contrataciones fraudulentas dónde el trabajador consigue la declaración de indefinido, la jurisprudencia los equipara en cuanto al percibo de dicho complemento

En cuanto a los complementos de los artículos del Convenio (responsabilidad, disponibilidad, así como el plus de pantalla) la sentencia recurrida acepta la oposición formulada y no accede a la pretensión actora al considerar que es preciso, como señala el invocado artículo 58 del mismo, que sea asignado por la Dirección de la empresa. Por ello no se acierta a entender como dicho extremo ha sido recurrido por el representante de TVG.

En relación a los complementos, el letrado de Productora El Progreso denuncia la infracción de los artículos 44 y 60 del citado Convenio , al considerar que el Juzgador de instancia lleva al fallo una cantidad que no se corresponde con lo señalado en la fundamentación jurídica, sin que justifique en modo alguno la forma en la que obtiene la cantidad que fija.

La denuncia no puede prosperar pues como esta misma ha señalado en la reciente sentencia de fecha 24-11-2008 ( Rec.284-08 ), al abordar la misma denuncia jurídica, ".... no se han puesto de relieve datos que avalasen tal censura jurídica habiendo tomado en consideración el Juzgador de instancia el desglose contenido en los anexos presentados junto con la demanda, aunque detrajo determinadas cantidades correspondientes a complementos a que luego hemos de referirnos, sin que se hayan desvirtuado los criterios de aquel en orden a la consideración de lo establecido en la documental de referencia, siendo procedente, en definitiva, la desestimación del recurso de suplicación articulado por la mercantil codemandada "Productora El Progreso S.L....".

QUINTO.- El recurso de suplicación formulado por el letrado de la parte accionante, pretende, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la modificación del hecho probado octavo de la resolución recurrida para que se añada un nuevo párrafo, debiendo quedar redactado del siguiente tenor literal:

"El actor reclama, además de su derecho a que se le reconozca la calidad de trabajador indefinido de la empresa Televisión de Galicia S.A., solicitud que realizó en el acto del juicio, y conforme al desglose contenido en los anexos presentados junto con la demanda y completados el día del juicio, que se condene a los demandados al abono de la cantidad de 36.903,92?, en concepto de diferencias retributivas correspondientes al periodo de 01.07.2005 al 31.12.2006, además de las que se devenguen a partir de enero del 2007. En sus nóminas, la Productora el Progreso le abonaba al actor el plus de disponibilidad.

Bajo el mismo amparo procesal solicita la adición de un nuevo hecho probado, que figurará como hecho probado séptimo bis, el cual quedará redactado como sigue:

"El actor, dentro de sus funciones, también realiza las de presentador/comentarista de programas de deportes e fin de semana y en la sección de portes de los informativos."

Pretensiones que se aceptan al encontrar apoyo en la documental que menciona.

SEXTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la infracción del artículo 15 , articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores y las claúsulas 1, letra b) y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999. Alega, en esencia, que corresponde la declaración de fijeza del actor, toda vez que la fijeza viene reconocida en la redacción literal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . También denuncia, bajo el mismo amparo procesal, la infracción de los artículos 85 y 74 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia interpretativa; en el punto tercero la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 208, 209, 216, 218 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el punto cuarto la infracción de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 6.4 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución Española y 45, 48, 50, 52, 58, 60 del Convenio Colectivo Interprovincial de la CRTVG y sus sociedades.

La mencionada sentencia de esta misma Sala de fecha 24-11-2008 ( Rec.284-08 ), al analizar la misma denuncia, declaró "que no se produce la vulneración normativa a que se refiere el apartado primero del motivo en cuestión, habida cuenta de que en los casos en que se constata una situación de cesión ilegal de trabajadores y se halla implicada una Administración Pública el trabajador adquiere la condición de indefinido y no de fijo como pretenden los actores y en aquellos, como el presente, en que se trata de empresas públicas de propiedad de una Administración Pública se aplican los criterios de igualdad, mérito y capacidad característicos del acceso a la citada Administración de manera que es aplicable la doctrina judicial sobre la indefinición y no fijeza de los trabajadores irregulares, como señaló esta propia Sala en anteriores resoluciones acerca de asuntos de análoga significación al que nos ocupa, sin que quepa soslayar que, por mas que la invocación que se hace a la normativa comunitaria deviene extemporánea, la declaración de indefinida que se aplica a la relación laboral del trabajador no constituye, en lo esencial, vulneración de la normativa de referencia, mientras que en lo que se refiere a la censura jurídica contemplada en el apartado segundo, aún cuando los recurrentes hagan mención de preceptos procesales relativos a la dinámica de los actos de conciliación y juicio es lo cierto que la censura jurídica en cuestión tiene clara y determinante incidencia en la resolución del presente litigio y el acogimiento de la pretensión auspiciada por la parte actora recurrente no determina, a juicio de la Sala, la concurrencia de una situación de indefensión en la parte contraria y, por el contrario, es determinante para la sustanciación del proceso, a lo que cabe añadir que la tutela judicial efectiva determina la procedencia del análisis de la denuncia de infracción de referencia, siendo así que, en el caso que nos ocupa, no puede entenderse como constitutiva de una sustancial variación de lo pedido el hecho de que, en el acto del juicio, los actores hubiesen manifestado su voluntad de ratificar la demanda rectora del proceso, reclamando las cantidades allí señaladas mas las devengadas a la fecha del juicio por diferencias salariales, aportando un escrito en el que desglosó dichas sumas, lo que, a tenor de reiterada doctrina, cuya cita deviene ociosa, es procedente acoger la pretensión que postulan los actores y establecer que han de tenerse en cuenta las cantidades devengadas hasta la fecha antes indicada, con las consecuencias inherentes que se reflejarán en la parte dispositiva de esta resolución; distinta es, sin embargo, la suerte que ha de correr la denuncia de infracción relativa a los artículos 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 208, 209, 216, 218 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que la parte demandante se refiere a la concurrencia de circunstancias que avalan una condena de futuro, solicitando el abono de las cantidades que se devenguen a partir del 1 de Marzo de 2007, cabe señalar que la Sala no considera que concurra interés que habilite al recurrente para solicitar tal pretensión pues aunque la situación de cesión ilegal encubierta como falsa contrata se prolongó y mantuvo en el tiempo, al regularizarse la misma por mor de la resolución judicial no se aprecia base asaz para considerar que vaya a producirse incumplimiento de obligaciones por parte de la empresa principal, con independencia de las acciones que, en el futuro, pudieran ejercitarse para hipotéticos supuestos de quebrantamiento de sus deberes por parte de aquella, todo lo que determina el rechazo de la denuncia de infracción contenida en el apartado tercero del motivo segundo, mientras que, por último, en cuanto a la vulneración de normativa invocada en el motivo cuarto del recurso, ha de tener éxito tal censura jurídica, habida cuenta de que si bien para el percibo de los complementos postulados por la parte actora, la norma convencional de aplicación - la de CRTVG por mor de la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores - exige, entre otras consideraciones, que el mismo esté asignado por la Dirección de la empresa que tiene la facultad exclusiva a tal efecto, si el cumplimiento de las exigencias establecidas en el referido convenio colectivo pasa por la intervención de la comisión paritaria y por la aprobación de la dirección, dadas las circunstancias del caso, encontrándose formalmente contratados en una empresa diferente a la Compañía Radiotelevisión de Galicia, existía una imposibilidad de cumplir tal requisito por parte de los actores ya que, formalmente, se encuadraban en la otra empresa codemandada y, en segundo lugar, porque la circunstancia de que, como se desprende de lo actuado, esta última empresa citada les viniese abonando el referido plus de disponibilidad la Entidad Mercantil Productora El Progreso Sociedad Limitada se ofrece determinante para el reconocimiento del derecho al referido plus de disponibilidad, tanto porque demuestra que se cumplían las exigencias materiales para su percepción, como porque, de entender lo contrario, se estaría primando precisamente a quienes generaron, con su forma de proceder, la situación de cesión ilegal......".

Procede también acoger la petición relativa al plus de pantalla dado que el actor, dentro de sus funciones también realiza las de presentador/comentarista en programas de deportes y fin de semana y en la sección de deportes de los informativos, tal como ha quedado probado al incorporarse a la relación histórica de la resolución recurrida la adición propuesta. Al igual que el plus de distancia que el invocado artículo 60 del Convenio lo aplica de forma directa a todos los trabajadores de CRTVG, y por lo que se dejó arriba expuesto, el actor es trabajador del citado ente.

Procede, en atención a lo expuesto, desestimar los recursos de suplicación formulados por RTVG y PRODUCTORA EL PROGRESO S.L., y la estimación, en parte, del recurso articulado por la parte demandante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación formulados por los letrados D. Francisco Javier García Ruiz y D. Jesús Antonio Amarelo Fernández, en nombre y representación de RTVG, S.A. y de PRODUCTORA EL PROGRESO S.L., respectivamente y estimando en parte el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Matias Movilla García, en nombre y representación de D. Luis Francisco , contra la sentencia de instancia de fecha veintinueve de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Lugo, en el procedimiento número 659/06 , debemos revocar, parcialmente, la expresada resolución en el sentido de que la cantidad adeudada al actor por las diferencias salariales de uno de junio de 2005 a treinta y uno de diciembre de 2006 asciende a 39.903?92 euros (s.e.u.o); confirmándola en cuanto al resto.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la codemandada Radio Televisión de Galicia S.A. y a Productora El Progreso S.L., al abono de 300 euros (150 euros cada uno), en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.