Sentencia Social Nº 4692/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2006 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

CL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 22 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4692/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 22 de noviembre 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 403/2003 y siendo recurrido Agrupacio Guinovart Obras y Servicios Hispania, S.A. y Mapfre Industrial, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Pedro Enrique contra Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania, S.A. y Mapfre Industrial, S.A. de Seguros, sobre postulación de percibo de indemnización por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, absolviendo libremente a los demandados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- El actor Don Pedro Enrique , nacido el 18/08/1944, titular de DNI nº NUM000 , con una antigüedad que data de 10/07/1990 y una categoría de capataz vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa AGRUPACION GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A., dedicada a la actividad de la construcción.

2.- El 19/09/2002 cuando, con encomienda empresarial de realizar labor de limpieza y renovación de un tramo de vía y catenaria del trazado ferroviario entre Vic y Borgoñas, manejaba sierra mecánica para el desbroce de ramas y malezas, un rama cortada le golpeó desequilibrándolo y haciendo que la sierra, aún en funcionamiento, entrase en contacto con su pierna izquierda causándole fracturas abierta de extremo superior de tibia, abierta de cóndilo femoral de! fémur y herida múltiple con afectación tendinosa.

3.- Recibió tratamiento médico y rehabilitador a cargo de los servicios médicos de la MPATEPSS n2 61 FREMAP, con quién la empleadora tenía concertada tal contingencia, hasta el 07/04/2003, en que los mismos cursaron alta médica por curación con secuelas y propuesta de incapacidad permanente.

4.- Incoado por el INSS expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el CRAM, el 26/05/2003 que recogía como dolencias: "Incongruencia articular de rodilla izquierda postraumática. Artropatía residual. Axonotmesis completa de pie izquierdo. Dolor por neuropatía residual. Férula antiequino. Precisa ayuda de bastón inglés para la deambulación" y resolvió la Dirección Provincial de aquel en Barcelona el 01/08/2003 declarando que el actor se encontraba afecto de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo y cualificada por razón de edad, con derecho a percibir pensión inicial equivalente al 75% de base reguladora de 22.907,40 euros mensuales.

5º.- Agotada la vía administrativa previa, formuló el actor demanda contra la anterior pretendiendo declaración de incapacidad permanente absoluta, que en turno correspondió al Juzgado de lo Social n2 15 de los de Barcelona, que dictó sentencia el 12/05/2004 , que es firme en derecho y que desestimó la pretensión.

6º.- El actor, con génesis en el accidente, además de la prestación periódica de incapacidad permanente total cualificada por razón de edad, cuya capitalización asciende a 177.337,27 euros, percibió subsidio por el proceso de incapacidad temporal, también a cargo de la MPATEPSS n2 61 FREMAP por suma global de 19.267,86 euros e indemnización objetiva convencionalmente establecida en suma de 20.000,00 euros.

7.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción contra la empleadora con propuesta de imposición de sanción por importe de 3.005,08 euros que tras ser anulada por no recoger la fecha de la actuación inspectora fue reproducida el 30/09/2003, sin que actualmente conste su firmeza ni tampoco la imposición de sanción a la empresa.

8.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona de fecha 29/12/2004 , desestimando demanda formulada por la empleadora confirmó íntegramente la resolución de la Dirección Provincial del INSS en Barcelona de fecha 12/11/2003, que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial de la misma, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el actor e imponer recargo a la misma en todas las prestaciones derivadas en dígito porcentual del 50%.

La sentencia no es firma al haberse interpuesto contra la misma recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, aún no resuelto.

9.- Formuló el actor papeleta de conciliación el 11/04/2003 interesando la reparación de daños y perjuicios derivados del accidente, cuyo acto resultó intentado sin efecto el 08/05/2003 y demanda reproduciendo la pretensión el 21/05/2003, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado y que permaneció en situación de archivo provisional en la petición conjunta de todas las partes intervinientes en el procedimiento.

10.- AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A. tiene concertada con MAPFRE INDUSTRIAL S.A. de Seguros, póliza de responsabilidad civil patronal que garantiza como capital asegurado importe superior al postulado en la demanda ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Mapfre Industrial S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona se interpone recurso de suplicación por la parte actora alegando tres motivos tendentes a la revisión de los hechos probados y, además, un cuarto motivo tendente a evidenciar el error "in iudicando".

Respecto a los motivos tendentes a la revisión fáctica se pretende la revisión del hecho probado segundo solicitando que en el mismo se diga lo que sigue "El 19.09.02 cuando, con encomienda empresarial de realizar labor de limpieza y renovación de un tramo de vía y catenaria del trazado ferroviario entre Vic y Borgañas, manejaba tronzadora talando un árbol, el árbol cae en la parte opuesta a lo previsto, desequilibrándolo y haciendo que la sierra, aún en funcionamiento, entrase en contacto con su pierna izquierda causándole fractura abierta de extremo superior de tibia, abierta de condilo femoral del fémur y herida múltiple con afectación tendinosa". Igualmente se interesa la adición al hecho 11º de lo que sigue: "El actor el día del accidente estaba realizando unos trabajos de tala de árboles con uso de maquinaria cortante, que no estaban recogidos en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra". Y, por último, se pretende nueva adición al hecho 12º en el sentido de manifestar que "El trabajador no recibió formación e información suficiente y adecuada acerca de la tala y desbroce de árboles, de los daños para la seguridad y salud de dicha actividad, ni sobre las medidas preventivas".

Respecto a la censura jurídica se cita la infracción del artº 97, 2º LPL , en relación con el artº 40,2 de la Constitución Española, así como los artículos 1101, 1104, 1106 y 1902 del Código civil , así como la infracción por incorrecta aplicación de los artículos 1101 Código civil , artículo 4, 2 b) y 19 Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 14, 15 17,1º de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

El escrito de impugnación, que es interpuesto por la Mapfre Industrial SA, combate la revisión fáctica al considerar que, o bien, no es trascendente en aras a la resolución del litigio o, en su caso, resulta desvirtuada la pretensión revisora ante la prueba obrante en las actuaciones. Por lo que respecta a la infracción jurídica se enfatiza en la falta de culpa empresarial , así como que la cuantía reclamada debe ser reducida en la cuantía ya percibida por el recurrente ( 216.605, 13 euros), sin perjuicio de la existencia de una "pluspetición" en cuanto que el factor de corrección de la incapacidad permanente total (concretado en 141.010 euros) no es el correcto pues el recurrente parte del valor máximo que está pensado para la incapacidad permanente en grado de absoluta y que debería quedar en el arco de 14.101 euros y 70.505 euros.

SEGUNDO.- " Ad inicio", la Sala debe realizar unas previas matizaciones. La demanda de la que trae causa las presentes actuaciones ejercita, "causa petendi", una acción de responsabilidad por daños y perjuicios sufridos con causa en el accidente de trabajo sufrido por el actor y del que se derivó una declaración de incapacidad permanente en grado de total, cualificada, para su profesión habitual. En el "petitum" de la demanda , posteriormente aclarado, se reclama la cantidad de 271,777, 37 euros. Igualmente es destacable que, respecto al accidente de trabajo sufrido por el recurrente, en fecha 29 de diciembre de 2004 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad por la que se desestima la demanda del empleador ( AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, SOCIEDAD ANÓNIMA), confirmando el recargo interpuesto por falta de medidas de seguridad. Sentencia que fue objeto de confirmación por Sentencia de esta Sala de fecha 4 de julio 2006 .

Pero a las anteriores matizaciones fácticas, no son de menor importancia otras tendentes a la comprensión de la acción ejercitada por el recurrente.

La primera, y fundamental, es que tradicionalmente la responsabilidad contractual y extracontractual es una responsabilidad por culpa. Más modernamente esta responsabilidad se ha objetivado mucho pero manteniendo un último referente a la culpa o negligencia. Estos son los términos generales aplicables a la denominada responsabilidad civil, que más bien denominaríamos responsabilidad en el orden privado del empresario en la materia, pues, como se sabe, la misma, aun con fundamento en el Código civil, puede ser reclamada ante los órganos del orden social de la jurisdicción al amparo del artº 2 a) LPL al tener un claro fundamento contractual. Ahora bien, la cuestión central que debe debatirse es si la exigencia de culpabilidad puede matizarse entendiendo que existe fundamento para conferir a esta responsabilidad los rasgos de cuasiobjetiva que generalmente se atribuye a la jurisprudencia civil a la responsabilidad extracontractual.

En relación con la responsabilidad empresarial el orden social cuestiona la posible consideración de la responsabilidad civil en esta materia como causiobjetiva. Así se pronuncia la STS de 30 septiembre 1997, STS de 7 marzo 2003 . Y de esta forma se viene manifestando la doctrina de suplicación como puede observarse en las muchas sentencias que a modo de ejemplo puede comprenderse en la STSJ de Murcia de 2 marzo 1999 (AS 1999/ 1235), STSJ del País Vasco de 6 abril 1999 (AS 1999/ 1017), STSJ del País Vasco de 27 abril 1999 (AS 1999/ 1674), STSJ de Andalucía/Sevilla de 8 abril 1999 (AS 1999/ 6768 ). Con detenida lectura de las mismas se destaca que se extrema incluso la doctrina y se señala que las culpas levísimas, que no siquiera es claro que constituyan infracción alguna, no pueden dar lugar a responsabilidad en la materia, que sólo existiría ante culpas graves y esenciales, apartándose así, en buena medida, de la doctrina de la culpabilidad sin antijuricidad que, como luego abundaré, se ha llegado a elaborar en el orden civil de la jurisdicción. La naturaleza subjetiva de la responsabilidad civil en esta materia y, por lo tanto, su vinculación a la culpa del empresario, es en principio lógica, no sólo porque así parece desprenderse de los preceptos aplicables ( arts 1101 y 1902 CC ), y por el hecho de que así lo mantiene la jurisprudencia de la Sala cuarta y la doctrina de suplicación ( nuevamente y sin ánimo ni posibilidad de ser exhaustivo la STSJ de Andalucía-Granada de 4 septiembre 1996 (AS 1996/ 3504), STSJ del País Vasco de 9 julio 1996 (AS 1996/ 2566), STSJ de Cataluña de 12 junio 1997 (AS 1997/ 4376), STSJ de Murcia de 2 marzo 1999 (AS 1999/ 1235) ), sino también porque en la doctrina social se señala que en materia de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo el ordenamiento laboral ya ha establecido una responsabilidad objetiva, la Seguridad Social, que viene a cubrir parcialmente la responsabilidad empresarial y que atiende exclusivamente a datos objetivos como es el riesgo del proceso productivo y el daño sufrido por el trabajador. Además ese referente a la culpabilidad permite diferenciar claramente entre el empresario incumplidor del cumplidor y fomentar la adopción de medidas preventivas y no la mera reparación de los daños, debiendo tomarse en consideración que las responsabilidades en la materia también han de estar, fundamentalmente, al servicio de la prevención. No cabe dejar de reflexionar en el sentido de que acoger una responsabilidad cuasiobjetiva , pendiente exclusivamente del resultado, esto es, mantener un grado excesivo de objetivación, las responsabilidades se convertirían en elemento desincentivador de la prevención, algo que no sólo no es deseable sino que contradice abiertamente la finalidad prevencionista de la Ley. En suma, existiendo una responsabilidad objetiva de origen legal, establecer una segunda responsabilidad objetiva de carácter adicional no es fácilmente entendible. Empero, y esto en modo alguno cuestiona los principios sentados por la doctrina social comentada, que exista una responsabilidad objetiva de Seguridad Social, incluso con los recargos y consecuencias adicionales de la misma, no excluye que puedan reclamarse y reconocerse una responsabilidad adicional del empresario basada en la culpa. Lo anterior es comprensible no sólo porque así se desprende del ordenamiento laboral (arts 123, 3º y 127, 3º TRLGSS; artº 42,1º y 3º LPRL), sino porque la responsabilidad objetiva de la Seguridad Social, como suele ser siempre en el ámbito de la responsabilidades objetivas, cubre mediante técnicas de aseguramiento obligatorio algunos y solo algunos de los daños producidos -especialmente la situación de necesidad que puede derivarse de la pérdida de capacidad laboral- y en una cuantía tasada. Por hipótesis lo normal es que en cualquier accidente laboral o enfermedad profesional existan otros daños físicos, psíquicos o morales, incluso el propio padecimiento sufrido, no cubierto por la Seguridad Social y que son los que deben ser resarcidos mediante la responsabilidad del orden privado que el trabajador pueden reclamar. Pero como ya he manifestado, esta responsabilidad adicional debe buscarse no sólo en que exista daño no cubierto por la Seguridad Social, sino que exista en su producción un principio de culpa del empresario o de quien resulte responsable. Es aquí donde la doctrina es unánime al decir que dicha responsabilidad debe proceder de la culpa del empresario y no de la mera actividad productiva.

Cohonestado a todo lo anterior, y desde el punto de vista del análisis del binomio cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones empresariales, puede afirmarse que no se ha planteado especiales problemas prácticos en los casos de obligaciones específicas. En éstas se establece con claridad por parte del ordenamiento de manera que la constatación de su satisfacción o no es relativamente fácil. Tampoco se plantean especiales problemas respecto al deber genérico de protección del empresario recogido en el artº 14, 1 LPRL cuya configuración jurídica es sin duda mucho más compleja. Sin embargo, en este caso la ausencia de problemas jurídicos se debe, tal y como puede observarse de la doctrina de suplicación - por todas la STSJ de Cataluña de 11 mayo 2000 (AS 2000/5135); STSJ de Cataluña de 4 septiembre 2000 (JUR 2000/ 307271), STSJ de Cataluña de 30 marzo 2000 (AS 2000/ 5498)- a que indudablemente se soslaya, se silencia. Quizás sea la consecuencia del rechazo por parte de la jurisprudencia a aceptar la existencia de una responsabilidad objetiva, es decir, si el deber genérico fuese plenamente eficaz, habría una responsabilidad cuasiobjetiva pues la prueba del probable incumplimiento se deduciría del hecho del daño de origen profesional o, en su caso, la mera existencia del daño haría presumir el incumplimiento de la obligación general cuando menos, debiendo invertirse la carga de la prueba, que haría recaer sobre el empresario quien debería demostrar el cumplimiento de todas las obligaciones preventivas específicas. Sin embargo, y como ya manifestara, la responsabilidad objetiva no es admisible (así recientemente la STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 diciembre 2003, AS 2004/1515). Quid de este problema?. A nuestro entender la solución debe plantearse desde un punto de vista diferente: desde el propio contenido de la obligación. De esta forma se debe considerar que la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores no puede ser entendida en términos absolutos. Ello supondría que, siempre que hubiera lesión o daño en el desarrollo del trabajo, el empresario estaría incumpliendo la obligación general. Además, hay otra razón basada en la propia realidad de los hechos: que es lógico admitir un cierto nivel de riesgo pues la actividad en sí misma no puede ser cerciorada en cuanto a evitar cualquier riesgo, la ausencia de riesgo. A partir de lo anterior se podría concluir que el contenido de la obligación general de protección se basa sobre todo en la adopción por parte del empresario de la diligencia especial, que va más lejos de la simple diligencia del buen padre de familia o diligencia normal (artº 1104 CC ), pues se trata de un nivel de diligencia que aporte el máximo de seguridad tecnológica posible tal y como afirma la STSJ de Cantabria de 31 diciembre 2002 (JUR 2003/ 127472), STSJ de Madrid de 26 diciembre 2003 (JUR 2003/ 111089), STSJ del País vasco de 22 febrero 2000 (AS 2000/5760). En suma, la falta de diligencia, negligencia, del empresario generadora de la obligación de reparar el daño, ha de apreciarse de acuerdo con patrones de conducta exigibles al empresario, no lo ordinarios, en cuanto sujeto que organiza los servicios y también los dirige en un ámbito determinado y que por tal condición debe conocer y evitar los riesgos generados. Este patrón, estándar, de conducta empresarial razonable, debe ser la del abstracto modelo de empresario que el ordenamiento jurídico exige y que sin duda va más allá de la media requerida en el hacer de cualquier persona. Se trata, en los términos del artº 1104 CC , del estándar de un empresario prudente que requiere de un elemento intelectivo ( conocer los riesgos que el proceso productivo entraña y postular los medios para evitarlos), como el volitivo ( la puesta en práctica de los medios). Pero aún se requiere de una mayor precisión. El modelo de diligencia exigible en modo alguno es un elemento de imputación de responsabilidad sino que acude como nutriente del contenido prestacional (de ahí que hablara de contenido de la obligación).

TERCERO.- Partiendo de las precisiones anteriores, y por lo que respecta a la revisión fáctica, la Sala ha venido haciendo hincapié que el apartado b) del artº 191 LPL , centrada en el control suplicacional de la apreciación de la prueba documental y pericial, evidencia que la citada vía, el citado motivo de suplicación, es accesoria, estando reservada para los casos en que la apreciación de los restantes medios probatorios se revele manifiestamente arbitraria e irracional. Así, como de forma constante se manifiesta la doctrina de este Tribunal Superior, su amplio conocimiento exime de la cita pormenorizada, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: (a) que la equivocación que se imputa al Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; (b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; (c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; (d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del artº 191 de la LPL .

En el presente caso, la revisión de los hechos propuesta por la parte recurrente debe ser admitida en su integridad. En efecto, y como ya se manifestaba, la sentencia de esta Sala de fecha 4 de julio de 2006 ya centraba con determinación la concurrencia de unos hechos que justificaban, confirmaban, el recargo interpuesto por el INSS respecto al accidente sufrido por el recurrente y, en concreto, se constataba la falta de formación proporcionada al trabajador como, a su vez, se accedía a la revisión del hecho concerniente a la existencia de una "máquina transadora de cortar vías" y se mantenía el hecho segundo de la sentencia en cuanto a como concurre el accidente. En suma, la revisión fáctica del hecho probado segundo solicitando que en el mismo se diga lo que sigue "El 19.09.02 cuando, con encomienda empresarial de realizar labor de limpieza y renovación de un tramo de vía y catenaria del trazado ferroviario entre Vic y Borgañas, manejaba tronzadora talando un árbol, el árbol cae en la parte opuesta a lo previsto, desequilibrándolo y haciendo que la sierra, aún en funcionamiento, entrase en contacto con su pierna izquierda causándole fractura abierta de extremo superior de tibia, abierta de condilo femoral del fémur y herida múltiple con afectación tendinosa", debe ser aceptada. Lo mismo ocurre con la adición al hecho 11º de lo que sigue: "El actor el día del accidente estaba realizando unos trabajos de tala de árboles con uso de maquinaria cortante, que no estaban recogidos en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra". Y, por último, igual suerte debe correr la nueva adición al hecho 12º en el sentido de manifestar que "El trabajador no recibió formación e información suficiente y adecuada acerca de la tala y desbroce de árboles, de los daños para la seguridad y salud de dicha actividad, ni sobre las medidas preventivas". Todas estas modificaciones fácticas vienen amparadas en la sentencia de esta Sala a la que de forma continuada estamos haciendo referencia, así como en los folios 253 y 254 (pericial) y acta de Inspección de Trabajo, folios 255, 256 y 257 (plan de seguridad y salud laboral).

CUARTO.- Centrado ahora el debate en el ámbito del error "in iudicando", cabe destacar que el Magistrado "a quo" desestima la demanda partiendo de una consideración general tendente a la inexistencia de una responsabilidad objetiva, afirmación que como hemos señalado comparte la Sala, y, en concreto, la falta absoluta de prueba entre el hecho dañoso y la culpa empresarial cuando, además, la nulidad del acta de inspección de Trabajo como la falta de firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona.

El motivo debe ser estimado. En efecto, la parte recurrente basa la imputación de culpa en la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa y la propia falta o culpa "in vigilando", unido a la falta de formación e información del trabajador. Cohonestando lo anterior con la revisión fáctica que ha tenido favorable acogida, debe afirmarse, y sobre ello ya realizamos las oportunas matizaciones, que en el supuesto concreto la imputación de la responsabilidad del daño sufrido por el recurrente debe repercutirse frente al empresario en tanto que el daño es fruto del incumplimiento del deber general de protección. Basta con recordar que la falta de formación proporcionada al trabajador es infracción y causa del recargo y lógicamente de la culpa empresarial en el ámbito de la responsabilidad del daño pues, y como luego se abundará, si de un único daño hablamos, una única culpa debe concurrir en tanto que sería absolutamente incongruente manifestar que existe infracción determinante de recargo de prestaciones y no existe culpa en el ámbito de la responsabilidad por daños y perjuicios ( por todas la STSJ de La Rioja de 25 mayo 1995).

QUINTO.- Y partiendo de la culpa empresarial respecto al daño sufrido por el recurrente, en los términos señalados, la última cuestión que debe ser objeto de análisis es la indemnización (petitum) interesado. Cabe señalar que el recurrente interesa la cuantía global de 271.777, 37 euros y que comprendía los conceptos: a) secuelas ( 113.424, 39 euros); b) incapacidad temporal ( 9.225,34 euros); c) adecuación de vehículo ( 21.151, 51 euros); d) incapacidad ocupación actividad habitual ( 84.672, 73 euros); e) por daño moral al tener que acceder a un quinto piso de finca sin ascensor ( 43.303, 40 euros).

"Prima facie", y como hilo conductor de lo ya manifestado, hemos sostenido que la idéntica culpa, infracción, del empresario en aras al recargo de prestaciones hace, provoca, que dicha culpa tenga que ser admitida como generadora de reparación de daños. Esta correlación, este silogismo, genera lógicamente consecuencias en el ámbito de la cuantificación de los daños. Así, en cuanto a los daños que pueden ser reclamados (daños indemnizables) no son pocas las confusas afirmaciones que se realizan. Pero una cosa parece clara, el objetivo es conseguir una reparación íntegra de los intereses del lesionado. Es sin duda lo anterior uno de los principios básicos en materia de daños y perjuicios y que se aplica, como es lógico, al ámbito de la prevención de riesgos (así la STS de 7 febrero 2003 ), de ahí que suela y deba distinguirse entre daños materiales y daños morales. Respecto a los daños materiales nos referimos a aquellos en los que resulte afectado daños materiales, es decir, se trata de daños relativos a intereses materiales que son fácilmente evaluables o cuantificables. Basta con observar el artº 1106 CC para afirmar que entre ellos se encuentra las pérdidas generales como las ganancias dejadas de percibir, o dicho de otro modo, se incluye tanto las pérdidas reales como las ganancias frustradas ( daño emergente y lucro cesante). En cuanto a los daños emergentes, se refiere a aquellos que recaen sobre los bienes del trabajador, lo que supone una disminución de su patrimonio. Aquí deberían incluirse:

a)Gastos del trabajador en atención médica.

b)Gastos del trabajador en atención farmacéutica.

c)Gastos por atención de terceras personas.

Respecto al lucro cesante se hace referencia a aquellos rendimientos que dejan de percibirse o van a dejar de percibirse como consecuencia del accidente o la enfermedad profesional, es decir, se trata de un daño negativo o relativo al patrimonio dejado de obtener, una merma de ingresos ( así la STSJ del País Vasco de 23 septiembre 2003 (AS 2003/ 3063)). Aquí habría que incluir:

a)salario dejado de percibir durante la convalecencia.

b)Pérdida de retribución por tener que cambiar de puesto de trabajo.

c)Los dejados de percibir por tener que dejar de trabajar al ser declarado incapaz.

En definitiva, fundamentalmente hacemos referencia a los salarios y retribuciones dejados de percibir por el trabajador, no sólo durante la situación de baja laboral a consecuencia del accidente, sino también, una vez producida el alta, las ganancias dejadas de percibir como consecuencia de las limitaciones anatómicas o funcionales generadas por el riesgo profesional.

Pero una vez sentado el ámbito del daño indemnizables, y sin adentrarnos por el momento en el ámbito del daño moral, otra de las cuestiones que deben ser objeto de análisis es la forma de cuantificación del daño, esto es, la problemática de la obligatoriedad o no de objetivar los daños, su cuantificación. Sobre este particular debe destacarse que en la doctrina no han dejado de predicarse afirmaciones tendentes a acudir a criterios objetivos. Se afirma que la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa habla de la necesidad de utilizar medios objetivos para la valoración de los daños. Ante estas dificultades no es extraño que al final, pese a que no exista una regulación legal que tase las indemnizaciones, se haya optado en sede judicial por la aplicación de un mecanismo de objetivación de las indemnizaciones a través de un baremo: el establecido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/ 1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ( anterior OM de 5 marzo 1991 sobre indemnizaciones en accidentes de circulación), recientemente modificada por Ley 34/2003, de 4 noviembre, aunque deja vigente la Disposición Adicional 8ª , unido a las continuas resoluciones de la Dirección General del Seguro y Fondos de Pensiones respecto a las actualizaciones del baremo ( en la actualidad y para el año 2006 de fecha BOE de 3 febrero 2006). En el baremo, en realidad tablas que fijan la indemnización o un sistema de cálculo basado en otorgar un valor dinerario por punto que se fijan en función de la lesión que se sufre y la edad, se incluyen los daños morales sin omitir factores de corrección. Ciertamente, más allá de la analogía, no hay razón alguna que obligue a aplicar a los supuestos de riesgo profesional esta regulación. De hecho la jurisprudencia del orden social, en la que nos encontramos, ha estimado de forma unánime que tales criterios derivados de los accidentes de tráfico son aplicables por analogía ( por todas la STSJ de Cantabria de 18 febrero 2004 ( JUR 2004/ 83216), STSJ de Cantabria de 12 de marzo 2003 (AS 2003/ 2671), STSJ de la Comunidad Valenciana de 11 de abril 2002 (JUR 2003/ 57432)) , y funcionando como mera mecanismo de orientación ( es el caso de la STSJ de Cataluña de 17 febrero 2004 (JUR 2004/ 95777), STSJ de Castilla y León de 5 julio 2004 (AS 2004/ 1762), STSJ de Asturias de 5 diciembre 2003 (AS 2004/ 1140), STSJ de Cataluña de 20 febrero 2002 (AS 2002/ 1410), STSJ de Cataluña de 25 enero 2002 (AS 2002/ 1172), STSJ del País Vasco de 6 junio 2000 (AS 2000/ 3086) ). Por lo tanto en modo alguno es obligatorio, aunque se interese por la parte recurrente el seguimiento del baremo (de forma expresa lo afirma la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 junio 2003, AS 2004/ 1146; STSJ de Castilla-La Mancha de 28 noviembre 2002, AS 2002/ 581; STSJ del País Vasco de 3 julio 2001 , AS 2001/ 1892). Ahora bien, si se escapa de la aplicación del baremo, criterio objetivo de cuantificación, parece más que razonable que se justifique de forma exhaustiva tal y como nos recordara la STSJ de Cataluña de 15 abril 2004 (AS 2004/ 1879). Y, por último, no parece adecuado, salvo clara justificación, mezclar criterios objetivos de cuantificación, baremo, con otro tipo de criterios subjetivos, es decir, lo lógico es que si se utiliza el baremo lo sea en su integridad.

Por último, se requiere de una última precisión. Es un principio general del Derecho la inadmisión del enriquecimiento injustificado. Dicho de otra forma, ¿ hay que proceder al descuento de la indemnización de daños y perjuicios de aquellas otras cantidades abonadas por el empresario en concepto de responsabilidad ante un mismo incumplimiento?. La cuestión ha sido ampliamente analizada por la doctrina unificada y doctrina de suplicación en el sentido de estimar que entre los mecanismos de Seguridad Social y la indemnización de daños y perjuicios se produce la más clara identidad o coincidencia en el objetivo o finalidad, y con ello con independencia de que en un caso el sujeto responsable sea el empresario ( responsabilidad civil patrimonial) y en el otro la Entidad Gestora (prestaciones de seguridad social). La jurisprudencia del Tribunal Supremo parte de los principios generales aplicables a la indemnización en estos casos: de entrada no hay una regulación legal aplicable a través de la que establecer baremos para la cuantía por lo que ha de ser, en palabras de la STS de 17 febrero 1999 ( en el mismo sentido la STSJ de Cataluña de 30 enero 2004, JUR 2004/ 91297 ) adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social. De ahí que la STS de 10 diciembre 1998 (rj 1998/ 10501), seguida por la STS de 17 febrero 1999 (rj 1999/ 2598), STS de 18 febrero 2002 (rj 2002/ 4358), STS de 13 marzo 2002 (rj 2002/ 5146); STS de 8 abril 2002 (rj 2002/ 6153), STS de 23 de abril 2002 (rj 2002/ 7852 ), han venido afirmando que hay que estimar un único daño que ha de ser satisfecho de la misma manera, de manera unitaria, razón por la que debe tenerse en cuenta las sumas a las que ascienden las prestaciones de Seguridad Social y deducirse de la indemnización por daños y perjuicios. En definitiva, y la discusión debería censurarse y, cuanto menos, no reiterarse dada la jurisprudencia unificada y el respecto que los juzgadores deben tener a la jurisprudencia unificada, hay coincidencia en cuanto al objetivo o finalidad de estos dos mecanismos de responsabilidad ante el riesgo profesional, por lo que, si las dos cuantías o responsabilidades fuesen autónomas e independientes, se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( así lo confirma, en cuanto a seguimiento de la jurisprudencia unificada, las siguientes sentencias que nuevamente no pueden ser exhaustivas, STSJ de la Comunidad Valenciana de 14 enero 2004 (AS 2004/ 1590), STSJ de Cataluña de 17 febrero 2004 (JUR 2004/ 95777), STSJ de Cataluña de 17 marzo 2004 ( JUR 2004/ 155653), STSJ del País Vasco de 25 marzo 2004 (AS 2004/ 1391), STSJ de Andalucía de 23 marzo 2004 ( JUR 2004/ 200871), STSJ de Murcia de 28 junio 2004 (JUR 2004/ 197448), STSJ de Castilla-La Mancha de 28 mayo 2004 ( AS 2004/ 1603), STSJ de La Rioja de 13 marzo 2003 (AS 2003/ 2816), STSJ de Cataluña de 21 enero 2003 (JUR 2003/55052), STSJ de Cataluña de 10 julio 2002 (AS 2002/ 4157), STSJ de Cataluña de 1 junio 2001 (AS 2001/ 3167 )).

De lo anterior se deduce con claridad que la Sala, que necesariamente debe adentrarse en la cuantificación del daño, tenga que deducir , tal y como acertadamente manifiesta el escrito de impugnación, aquellas cantidades que han sido o serán percibidas por el recurrente y que se cuantifican, según el hecho probado 6º inalterado, en la cuantía de 216.605, 13 euros. Cantidad que engloba tanto el capital-importe de la prestación vitalicia ( 177.337, 27 euros), la reparación de un lucro cesante como es las cantidades dejadas de percibir en situación de IT ( 19.267,86 euros) y la indemnización percibida ( 20.000 euros). Y lo mismo cabe decir de la cantidad en la que se cuantifica la incapacidad (85.672,73 euros) pues, si mantenemos el seguimiento del baremo, es cierto lo que afirma el escrito de impugnación en cuanto que la cantidad debe concretarse en la cantidad que corresponde al declarado incapaz de forma permanente en grado de total, no absoluta, si bien no en la cantidad mínima, criterio no asumido por la Sala, sino en el máximo , lo que genera una cuantía de 15.167 , 73 euros ( resta de 85.672, 73 euros de 70.505 euros) , lo que sumado a la cantidad ya percibida ofrece un total a reducir de 231.772, 86 euros y un saldo a favor del recurrente en la cantidad de 40.004, 51 euros.

En conclusión, el recurso de suplicación debe ser estimado con revocación de la sentencia de instancia y con estimación en parte de la demanda fijando la cuantía a indemnizar, con carácter solidario de los demandados, en 40.004, 51 euros, así como los intereses de dicha cantidad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2005 , interpuesta frente a MAFRE, AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA SA y FREMAP, debemos revocarla y con ESTIMACIÓN EN PARTE de la demanda interpuesta condenar solidariamente a los demandados al abono al actor de la cantidad de CUARENTA MIL CUATRO EUROS CON CIENCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 40.004, 51 euros), junto a los intereses legales de dicha cantidad.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.