Sentencia SOCIAL Nº 47/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 455/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00047/2018

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

NIG:33024 44 4 2017 0001865

Modelo: 380000

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000455 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre DESPIDO

DEMANDANTE/SD/ña: María Virtudes

ABOGADO/A:NATALIA ROCES NOVAL

DEMANDADO/SD/ña: FISCAL, MARAGUINA S.L

ABOGADO/A:, JORGE PEREZ ALONSO

SENTENCIA Nº 47/18

En Gijón, a 26 de enero 2018.

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º455/2017, sobre DESPIDO instada por Dña. María Virtudes asistida por el Letrado D. Víctor Manuel Barbado García frente a MARAGUINA S.L. asistida del letrado D. Jorge Pérez Alonso y FOGASA teniendo en consideración los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 4 de julio de 2017 la arriba reseñada presenta demanda en impugnación de despido que dice haber sufrido. La vista tuvo lugar el día 5 de diciembre, compareciendo las partes. Se propuso prueba documental, declarándose pertinente y practicándose seguidamente. Igualmente, se acordó la práctica de diligencia final, quedando los autos es estado de dictar sentencia el día 9 de enero de 2018.

Hechos

PRIMERO.-La actora prestó servicios para la entidad demandada en virtud de contrato temporal en modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial inicialmente desde el 9 de diciembre de 2016 con categoría de ayudante de camarera. Las 10 horas semanales iniciales se amplían a jornada completa el 1 de enero de 2017. El salario día ascendía a 44,35 euros.

SEGUNDO.-La finalización prevista inicialmente fue la de 8 de marzo de 2017, no obstante se efectuó prorroga por otros tres meses. El 24 de mayo de 2017 se le comunica la extinción mediante misiva con el siguiente contenido:

'Muy Sr./a nuestro/a:

En relación con el contrato que, con fecha de 09 de Diciembre de 2016 y al amparo del Real Decreto LEY 35/2010 tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 08 de Junio de 2017, como consecuencia de la finalización del contrato.

Como consecuencia de no haber querido firmar la pasada semana de forma presencial la notificación del fin de contrato y en aras de evitar cualquier clase de conflicto con usted, le notificamos el fin de la relación laboral que nos une en la fecha anteriormente expuesta.

En Siero a 22 de Mayo de 2017'

TERCERO.-La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal el 17 de mayo de 2017. Acude a la inspección de trabajo el mismo día 17 de mayo de 2017 para denunciar incumplimiento de la empresa, entre otros, por falta de entrega de documentación para la prestación por riesgo durante el embarazo.

CUARTO.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora defiende el carácter indefinido de su relación laboral, al considerar que la utilización fraudulenta e indebida de la modalidad temporal debe tener tal consecuencia.

El válido acogimiento a una de las modalidades de contratación temporal establecidas en el art.15-1 del ET requiere, en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas como justificativa de la temporalidad que le es propia, de manera que la empresa solo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla, pues, en caso contrario, la consecuencia prevista por el art.15-3 del mismo cuerpo legal es la de estimar indefinida la relación laboral.

De acuerdo con la definición legal contenida en los arts.15-1b) del ET y 3 del Real Decreto 2720/1998 , la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas, pues se concierta 'para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa', esto es, para un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con su plantilla normal y que, por su excepcionalidad, tampoco aconseja razonablemente un aumento de personal fijo. Desde esta perspectiva, 'un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual' ( STS de 7- 12-11 ).

En caso de discrepancia sobre la validez del contrato es claro que el empresario es el encargado de acreditar que efectivamente concurrió esa circunstancia excepcional de acumulación de tareas que exigió otra contratación pero que al ser temporal no era necesaria el aumento definitivo de plantilla. Ninguna prueba al respecto ha practicado la parte empresarial pues desconocemos la fecha de apertura del local y las circunstancias que determinaron el descenso de esa acumulación y consiguiente extinción del contrato. Es más, la doctrina judicial ha venido a declarar que en el concepto de aumento de tareas o circunstancias coyunturales que este contrato presupone, no se incluye la apertura de un nuevo establecimiento (STSJ Tenerife de 31 de enero de 2008, entre otras).

Es por ello que debe acogerse el motivo que expone la actora de que efectivamente la contratación temporal es fraudulenta pues no responde a las circunstancias que exige para su celebración.

La extinción operada debe ser considerarla un despido que por no reunir lo requisitos legales debe reputarse improcedente. Pero la trabajadora va más allá y entiende que su situación de embarazo hace que el acto extintito sea nulo. Efectivamente, la protección que a las mujeres embarazadas dispensa la legislación hace recaer en la empresa la prueba de la ausencia de acto discriminador y vulnerador de derechos fundamentales. Y en un supuesto igualmente de contratación temporal como el presente el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en unificación de doctrina en sentencia 196/2015 para decir lo que sigue: 'La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunala quoconsideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art.55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo'.

Resulta pues que el acto extintivo no puede ser considerado si no como un despido que aplicación de lo dicho, debe serlo, al no poder decir que es procedente, nulo.

TERCERO.-Anuda una reclamación de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales, acumulación legalmente permitida. No se acredita la existencia de una vulneración de derecho fundamentales, pues lo que hay aquí es una protección especial de las mujeres embarazadas y no parece ni tan si quiera acreditado de manera fehaciente que la empresa conociese el embarazo al punto del despido. Aun con tal vulneración tampoco cabría conceder, ya que si bien efectivamente los daños morales son indemnizables en tales situaciones, los mismos no derivan propiamente de la infracción en sí de un derecho fundamental, sino de la afectación que la situación haya producido en la personal de la trabajadora, por lo que los daños deberán ser objeto de acreditación, bien vía directa, bien indiciariamente por deducirse de una situación que haya afectado a la dignidad personal de la trabajadora en un grado mínimamente relevante, o porque haya producido una incidencia apreciable en su vida personal o familiar; no pudiendo por el contrario deducirse el daño del solo hecho de la declaración de la nulidad del cese, cuyas consecuencias se entienden reparadas a medio de la readmisión y del abono de los salarios de trámite, ya que en otro caso todos los despidos que fuesen declarados improcedentes o nulos conllevarían por esa sola declaración el derecho a percibir una indemnización, que además se establecería sin base ni criterio alguno si se desligase de la prueba del daño.

Fallo

Estimo la petición principal efectuada en la demanda presentada por Dña. María Virtudes frente a MARAGUINA S.L. y declaro el despido sufrido por la trabajadora el 8 de junio de 2017 como un despido nulo con obligación de readmisión y abono de los salarios dejados de percibir a razón de 44,35 euros diarios.

Absolver al FOGASA sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2768-0000-65-0455-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- En Gijón a cinco de Febrero de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.