Sentencia SOCIAL Nº 47/2018, Juzgado de lo Social - Teruel, Sección 1, Rec 349/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00047/2018

C/ San Vicente de Paúl nº 1 (edificio Casa Blanca) 44002 TERUEL

T fno:978 64 75 60

Fax:978 64 75 64

Equipo/usuario: mbr

NIG:44216 44 4 2017 0000379

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000349 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Simón

ABOGADO/A:JAVIER SAGARDOY MUNIESA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:OFICOMPUTER BAJO ARAGON SL

ABOGADO/A:JUAN NAVARRO ROQUER

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

PROCEDIMIENTO DESPIDO 349/2017

SENTENCIA N° - 47/2018

En Teruel a 15 de marzo de 2018.

DOÑA ELENA ALCALDE VENEGAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Teruel, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO Nº 349/2017, seguido entre partes, de una como actor D. Simón asistido por el letrado D. Javier Sagardoy Muniesa y de otra como empresa demandada OFICOMPUTER BAJO ARAGÓN S.Lrepresentada por el letrado D. Juan Navarro Roquer sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el Juzgado demanda presentada por el representante de la parte actora contra la demandada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, suplicó se dictara sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma: 'se dicte sentencia en su día estimando íntegramente la demanda, declarando IMPROCEDENTE el despido del trabajador, condenando a la empresa demandada a que a su opción, y dentro del plazo de 5 días, le readmita en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir o le indemnice en la cuantía legal, todo ello junto a los demás pronunciamientos legales que proceda así como condene al abono de la cantidad de 1.065,50 euros en concepto de finiquito (vacaciones).

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, tras las vicisitudes que constan en el procedimiento, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 31 de enero de 2017.

TERCERO.-Abierto el acto de juicio, la parte actora se ratifica en la demanda. La demandada contesta oponiéndose, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, que constan en la grabación del acto y se dan por reproducidos.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en la documental adjunta y aportada, el interrogatorio del demandante, el interrogatorio del demandado de los procedimientos 347/2017 y 348/2017 que se dan por reproducidos, la testifical de D. Carlos Miguel compañero de estudios de FP del actor, y la pericial de D. Luis Manuel , las aprtes mantuvieron en sus conclusiones los distintos puntos de vista, quedando los Autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Simón viene prestando servicios para la empresa OFICOMPUTER BAJO ARAGÓN S.L desde el 26 de junio de 2007 en virtud de contrato de duración determinada, con la categoría profesional de Oficial de 1ª. Fue convertido en indefinido en fecha 1 de agosto de 2007. El salario mensual bruto asciende a 1.321,23 euros. (Contratos de trabajo y comunicación de indefinido: doc. 1 de actor nóminas: doc. 3 de actor).

Ambos contratos se celebraron a tiempo completo con una jornada de 40 horas semanales de lunes a sábado. (Cláusula segunda de Contratos de trabajo y comunicación de indefinido: doc. 1 de actor).

El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.-El actor en fecha 18 de enero de 2016 inició situación de Incapacidad temporal por contingencias comunes (accidente no laboral) por ' contusión de hombro' siendo dado de alta el 13 de junio de 2016 por ' mejoría permite trabajar'. (Partes de baja y confirmación de al SS, y parte de alta: Folios 38 a 41 de demandada).

En fecha 12 de septiembre de 2016, de nuevo, fue baja por accidente no laboral por el diagnóstico: ' contusión de hombro', siendo dado de alta el 10 de octubre de 2017. (Parte de baja y de confirmación alta no negada de contrario abonos de IT por ASEPEYO de agosto y septiembre de 2017).

En fecha 17 de octubre fue baja por cefalea tensional, dándose el alta el 18 de octubre por mejoría. (Informe de Urgencias y parte de alta y baja del actor: docs. 18,19 y 20 parte de baja y alta: folios 46 y 47).

En fecha 24 de octubre de 2017 de nuevo es baja por diarrea. (Parte de alta y baja del actor: docs. 21 y 22 y parte de consulta. Doc.22 Parte de baja: folios 48 y 49 de demandada).

En agosto y septiembre de 2017 el actor percibió los abonos del I.T por parte de al MUTUA ASEPEYO. (Doc. 2 de actor)

TERCERO.-En fecha 9 de noviembre de 2016 el actor denunció a la empresa a la inspección de trabajo poniendo en conocimiento ciertas irregularidades que según el trabajador se habían cometido. Se emitió requerimiento a la empresa para que aportara justificantes del ingreso de la cotización por las diferencias en la cotización detectadas por el periodo enero de 2013 a junio de 2015, con el 20% de recargo, así como justificantes de pago de dichos salarios al trabajador.

En fecha 11 de enero de 2017 se solicita por el trabajador por medio de burofax el pago de la nómina de diciembre de 2016 y la extra de Navidad.

En fecha 20 de enero se comunica por correo electrónico la disposición de los atrasos de los ejercicios de 2013, 2014, y 2015. Se le abonó la cantidad de 2.523,84 euros en fecha 9 de febrero de 2017.

En fecha 1 de febrero de 2017 se comunica que tiene la nómina correspondiente al mes de Enero de 2017 para ser abonada tras la aceptación de su escrito. Y se comunica que tiene pendientes de aceptación las nóminas correspondientes al mes de diciembre de 2016, extra de diciembre de 2016 y las correspondientes a la regularización del Convenio Colectivo, las cuales estaban siendo revisadas por el actor o gestor particular.

(Denuncia del actor Resolución de I.T Burofax requiriendo nóminas mail de empresa Burofax de empresa Ingreso bancario Nóminas justificativas: Docs. 4 a 10 de actor).

CUARTO.-En fecha 13 de octubre de 2017 el actor se reincorporó a su puesto de trabajo tras un periodo largo de incapacidad temporal. (Hecho no controvertido).

Con anterioridad a su situación de incapacidad temporal el actor trabajaba de lunes a viernes y realizaba turnos rotativos de descanso y trabajo los sábados, trabajando un sábado cada mes. Dos semanas trabajaba de 9 a 13 y de 16:30 a 20 horas de lunes a viernes y otras dos semanas de 9 a 13:30 y de 15 a 18:30 h de lunes a viernes. El horario de apertura al público de la tienda era de 9 a 13:30 y de 16:30 a 20 horas de lunes a viernes, y los sábados de 9 a 13.30 horas. Los meses de agosto y julio no se trabajaban ningún sábado. (Reconocimiento en interrogatorio de demandado carta de 16 de octubre de 2017: doc. 12 de actor).

QUINTO.-En fecha 13 de octubre de 2017 se entrega al trabajador la carta siguiente:

'La baja por incapacidad temporal sufrida por usted, ha supuesto un periodo complicado en esta empresa que se ha visto obligada a reestructurar su plantilla incluso con la contratación indefinida de un trabajador, para poder así dar servicio a nuestros clientes.

La reincorporación a su puesto de trabajo en el día de hoy, supone que para poder cumplir con nuestra obligación de ocupación efectiva nos veamos en la tesitura de reestructurar y reenfocar su puesto de trabajo.

A día de hoy se le comunica la modificación de la distribución de la jornada de trabajo, se le informa:

Que a partir del próximo día 20 de octubre la distribución horaria de su jornada de trabajo, pasará a ser de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 y de 17:00 a 20 horas y los sábados de 9:00 a 13:00 horas.

Esta nueva distribución no consiste en alterar el número de horas pactadas mediante contrato o acuerdo entre empresa y trabajador, si no en alterar su distribución hasta que podamos tener un nuevo enfoque global de la empresa que permita la correcta ubicación de todos los recursos humanos de que disponemos'.(Carta de 13 de octubre de 2017: doc. 9 de actor interrogatorio de partes).

SEXTO.-En fecha 16 de octubre de 2017 se entrega al actor un 'aviso de amonestación'al actor con el siguiente contenido:

'La empresa OFICOMPUTER BAJO ARAGÓN S.L con CIF B-44183747, le comunica un aviso de amonestación, por infracción grave, por los hechos acaecidos el día 14 de octubre de 2017.

Se pone en conocimiento, que según el art. 45 1 h) del ET se reconoce a la empresa la capacidad de interponer suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias.

Para conocer dichas razones disciplinarias acudimos al art. 54.2 a) del ET que señala que se considerará incumplimiento contractual las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo.

Usted, no comunicó su ausencia laboral, el pasado día 14 de octubre de 2017, sabiendo que los sábados son días laborables, ciertamente se establecían con anterioridad a su reincorporación al puesto de trabajo turnos rotativos de descanso y trabajo de los mismos, sin embargo ni tan si quiera se consultó.

Y su deseo o voluntad de ausentarse, debía de haberse solicitado de forma previa y con antelación suficiente a la empresa, para ajustar los trabajos al número de trabajadores activos.

La empresa le pone en conocimiento de los hechos infringidos y del procedimiento sancionador, comunicándoselo por escrito.

Pudiendo la empresa sancionarle con la amonestación verbal o escrita, y suspensión de empleo y sueldo, la decisión de la misma es no hacer efectivo este castigo contra usted.

Sólo sirva esta amonestación como aviso previo y para que tenga conocimiento de la gravedad acontecida y quedará este hecho grabado en su expediente, por si hubiera futuros hecho que perjudicara a la empresa.

Téngase por notificado, a fecha 16 de octubre de 2017.'(Carta al actor: doc. 12 de actor: folios 50 y 51 de demandada).

En fecha 17 de octubre de 2017 se entrega al actor un 'aviso de amonestación'al actor con el siguiente contenido:

'La empresa OFICOMPUTER BAJO ARAGÓN S.L con CIF B-44183747, le comunica un aviso de amonestación, por infracción grave, por los hechos acaecidos el día 16 de octubre de 2017.

Se pone en conocimiento, que según el art. 45 1 h) del ET se reconoce a la empresa la capacidad de interponer suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias.

Para conocer dichas razones disciplinarias acudimos al art. 54.2 a) del ET que señala que se considerará incumplimiento contractual las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo y el art. 54.2 d) referente a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El pasado día 16 de octubre de 2017, usted se ausentó por un periodo de unos 30 minutos de su puesto de trabajo con el correspondiente incumplimiento de su jornada de trabajo que durante las mañanas de los lunes de ser prestada de 9:00 a 13:00 horas y que al ser este un periodo inferior a 6 horas no le genera a usted ningún periodo de descanso.

Además cuando fue preguntado por dicha ausencia se refirió a que lo había comentado con una compañera de trabajo, entendemos el abuso de confianza dado que no se trataba de ningún responsable que pudiera darle autorización,

La empresa le pone en conocimiento de los hechos infringidos y del procedimiento sancionador, comunicándoselo por escrito.

Pudiendo la empresa sancionarle con la amonestación verbal o escrita, y suspensión de empleo y sueldo, la decisión de la misma es no hacer efectivo este castigo contra usted a pesar de ser la segunda falta cometida en el corto plazo de 3 días.

Esperamos sirva para encauzar de nueva esta relación laboral además de quedar este hecho grabado en su expediente, por si hubiera futuros hechos que perjudicaran a la empresa.

Téngase por notificado, a fecha 17 de octubre de 2017.' (Carta: doc. 13 de acto folios 50 y 51 de demandada).

SÉPTIMO.-En fecha 24 de octubre de 2017 se ha remitido por burofax al trabajador carta de despido disciplinario, aportado como doc. 12 del actor que se da por reproducida. (Carta de despido: doc. 14 del actor).

En fecha 25 de octubre de 2017 la empresa transfirió al actor la cantidad de 375,12 euros líquidos, en concepto de finiquito correspondiente a al nómina de Octubre de 2017: Salario Base de 329,06 euros, antigüedad 32,90 euros y paga extra 90,49 euros. (Finiquito: Doc. 15 de actor y orden de transferencia. Doc. 16 de actor).

El actor no ha disfrutado de 25 días de vacaciones que le correspondía. (Falta de acreditación del disfrute).

OCTAVO.-En fecha 26 de diciembre de 2017 se presenta nuevo burofax de la empresa al trabajador conteniendo nueva carta de despido disciplinario por hechos diferentes. (Carta de despido doc. 16 de actor folios 52 a 56 de demandada).

NOVENO.-El actor en febrero de 2017 se registró en la Pág. Web FREELANCER en al que se presentaba como: 'técnico superior en desarrollo de aplicaciones web: 'técnico superior en electrónica, con mención en microprocesadores 8:..) Estoy en busca de un equipo para desarrollar una empresa de informática y tecnología orientada al sowftware libre con relaciones de 'ganar-ganar'. Necesito gente que crea en el proyecto, el capital para iniciar ya está disponible, necesito personas con conocimientos en el área de: 'empresa- marketing- contabilidad y Diseño gráfico si posees estas aptitudes y te gritaría incorporarte en mi equipo agrégame a Skype para tener una entrevista, mi ID es: oscarricardogutierrez'.(Pág. Web FREELANDER: folios 1 y 2 de demandada).

Tal publicación la realizó el actor como parte de un trabajo del curso 2016-2017 dentro del módulo 'Desarrollo de aplicaciones WEB' en concreto, dentro del módulo 'empresa e iniciativa emprendedora',que exigía realizar un ' plan de empresa', que se realizó por el actor con el nombre de ' tecnooscar', el cual fue presentado al IV Concurso de 'proyecto empresarial' y que fue galardonado dentro del programa ' emprender en al Escuela'. (Certificación académica: doc. 33 de actor programas del curso académico 2016 y 2017: docs. 34 y 35 certificado de que el Plan de empresa 'tecnooscar' se realizó dentro del módulo académico de 'empresa e iniciativa emprendedora':doc. 32 de actor: comunicaciones de ganadores: doc. 29 y publicaciones del permio: doc. 31 Diploma del proyecto: doc. 31 de actor).

La empresa era conocedora del curso que realizaba el trabajador desde 2016 en el C.P.I.F.P Bajo Aragón. (Certificado de funciones del trabajador en la empresa realizado por ésta para ser presentado al C.P.I.F.P Bajo Aragón: doc. 28)

DÉCIMO.-El Sr. Simón ha estado desarrollando las siguientes actividades deportivas, los siguientes días:

Caminar:

29 de enero de 2017: 6,8 km 2 de febrero de 2017: 5 km 4 de febrero de 2017: 5,9 km 5 de febrero de 2017: 5,2 km 11 de febrero de 2017: 6,2 km 12 de febrero de 2017: 6,2 km 18 de febrero de 2017: 3,9 km 20 de febrero de 2017: 4,8 km 26 de febrero de 2017: 4,6 km 1 de marzo de 2017: 5 km 3 de marzo de 2017: 11,9 km 8 de marzo de 2017: 2,5 km 19 de marzo de 2017: 5,4 km. 9 de abril de 2017 6,1 km 24 de abril de 2017: 3 km 27 de abril de 2017: 1,7 km. 23 de junio de 2017: 1,4 km. 7 de julio de 2017: 11,4 km.

Máquina elíptica:

22 de marzo de 2017: 33 min 24 de marzo de 2017: 80 min 28 de marzo de 2017: 32 min 3 de abril de 2017: 41 min 7 de abril de 2017: 29 min 2 de junio de 2017: 37 min. 17 de julio de 2017: 1 h y 33 min 25 de julio de 2017: 1 h y 22 min 28 de julio de 2017: 1 h y 22 min 31 de julio de 2017: 29 min

Ejercicios en el gimnasio:

22 de marzo de 2017: 20 min 24 de marzo de 2017: 22 min 28 de marzo de 2017: 84 min, pero se paró antes 3 de abril de 2017: 22 min 7 de abril de 2017: 28 min. 2 de junio de 2017: 37 min. 10 de julio de 2017: 1 h y 7 min 14 de julio de 2017: 1 h y 9 min. 28 de julio de 2017: 19 min

Natación:

31 de marzo de 2017: 41 min.

Ciclismo de montaña:

6 de abril de 2017: 27,4 km 9 de abril de 2017: 21,8 km. 21 de abril de 2017: 20,1 km. 26 de abril de 2017: 19,5 km. 3 de mayo de 2017: 16,8 km. 7 de mayo de 2017: 23,3 km. 17 de mayo de 2017: 24,6 km. 20 de mayo de 2017: 16,7 km. 22 de mayo de 2017: 16,8 km. 24 de mayo de 2017: 16,5 km. 27 de mayo de 2017: 8,5 km. 8 de junio de 2017: 37 min. 4 de agosto de 2017: 16.5 km 19 de agosto de 2017: 1 hora

(Registros en la aplicación EDOMONDO: aportados por actor incluidos en informe pericial folios 354 a 359 de Autos foli0s 4 a 37 de demandada).

En fecha 9 de noviembre de 2017, el servicio de rehabilitación le recomendó que realizara todos los días, a modo de tratamiento, una pauta de ejercicios para romper las contracturas que le genera al situación de su hombro y mantener el rango articular tal y como lo tenía en el momento de la revisión de junio. (Informe de rehabilitación: doc. 24 del actor).

El actor ha recibido tratamiento de rehabilitación en julio, agosto y septiembre de 2016, así mismo ha estado 14 ocasiones en consultas de traumatología u rehabilitación (certificados: doc. 25 y 26 de actor).

UNDÉCIMO.-En fecha 10 de noviembre de 2017 se presentó por el actor papeleta de conciliación, siendo celebrado el Acto en fecha 17 de noviembre de 2017, con el resultado de sin avenencia. (Acta de conciliación: Doc. 1 acompañados a la demanda).

DUODÉCIMO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector del Comercio en la Provincia de Teruel, Resolución de 23 de marzo de 2017 del director del servicio provincial de economía y empleo por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del convenio colectivo del sector del comercio de la provincia de Teruel para los años 2015 y 2016, y el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, Resolución de 21 de marzo de 1996, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del texto del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio. (BOP de 7 de abril de 2017 y BOE de 9 de abril de 1996).

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Los hechos declarados probados resultan acreditados por la valoración de la prueba practicada en acto de juicio conforme a las reglas de la sana crítica, conforme se ha especificado en cada hecho probado, especialmente a la vista de la documentación aportada por la parte actora, y la demandada, así como la testifical y la pericial médica.

El hecho primero, resulta del contrato de trabajo aportado y la comunicación de conversión a indefinido. El salario bruto se determina con las nóminas aportadas, debiendo indicar que hay que atender al salario del mes anterior al momento de baja, por ello, hay que atender al salario que se tenía con anterior a la baja. El actor toma para calcular el Salario regulador el mes de agosto de 2016 que asciende incluidas pagas extras a 1.321,23 euros (Folio 267 de Autos), No existe una oposición por la parte demandada respecto al salario regulador determinado por la actora. Las percepciones salariales del actor, según las nóminas de agosto y julio de 2016, son variables en atención a los incentivos, en julio de 2016 constan dos nóminas, una con una cantidad bruta de 1.157,45 euros y la otra de 190,70 euros, en total 1.348,15 euros, el resto de los meses de 2016 estaba de baja. Por tanto, no pudiendo determinarse el salario conforme a los 12 meses anteriores al despido al estar de baja y constando sólo dos nóminas en 2016 completas, cuyo promedio supondría levemente un mayor salario regulador del determinado por la actora, debemos estar al determinado por ésta, esto es salario de agostso de 2016 de 1.321,23 euros, para no incurrir en incongruencia 'extra petita'.El Tribunal Supremo en sentencias como la de 9 de mayo de 2011 , indica la doctrina unificada siguiente: ' La divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 del Estatuto para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto] y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria'. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente al STS de 19 de julio de 2017 . por tanto, el salario diario bruto asciende a 43,43 euros.

El hecho segundo resulta de los partes médicos. Señalar, en cuanto a la última alta que es del 10 de octubre de 2017, ello se determina, a falta de parte de alta, teniendo en cuenta que se han aportado abonos de IT de agosto y septiembre de 2017, por lo que por mucho que se aporte por demandada, parte de confirmación de baja nº 42 de fecha 29 de junio de 2017, tal parte no es de alta y en ningún momento consta que trabajara a partir de esa fecha. De la carta de modificación de horario de fecha 13 de octubre (doc. 10 de actor), se desprende que el actor se reincorporó ese día 13, por lo que resulta razonable entender que el día 10 se le dio el alta. Asimismo, tal cuestión de reincorporación el 13 de octubre es aceptada en los otros procedimientos seguidos entre las partes 347 y 348/17 constando en el hecho tercero. En cuanto a las bajas de 18 y 24 de octubre, la patología ha sido reconocida por el actor. No se ha demostrado por la empresa que el actor haya falseado las bajas que han sido concedidas por el SALUD. No existen informes de detectives que demuestren que el actor puede mover el hombro sin dificultades. No se ha discutido la efectiva patología en el hombro del actor, acreditada con toda la documental medica aportada y se confirma con la pericial médica.

El hecho cuarto, ya se ha explicado lo relativo a la reincorporación, el horario,

El hecho cuarto resulta del interrogatorio del demandado en el procedimiento 348/17 que afirma que durante el periodo de baja trabajaban los técnicos y 'el sábado que falta, yo me considero capacitado para sustituir ese día',de ello se desprende que efectivamente era 1 día, 1 sábado al mes, el que cubría el Sr. Palmira porque era el que debería hacer el actor, acreditándose por tanto que el actor antes de la baja trabajaban 1 sábado al mes. El horario del actor se ha reconocido por la demandada en los otros procedimientos.

El hecho quinto y sexto resulta de las cartas de sanción entregadas al trabajador por la empresa y la carta de modificación del horario.

El hecho séptimo es la carta de despido y los documentos indicados reflejan los conceptos del finiquito y el pago del mismo. No se ha demostrado el disfrute de vacaciones. El número de días de vacaciones resulta de los días del año computados hasta el despido, aún cuando haya estado de baja porque esos días también devengan vacaciones.

El octavo nueva carta de despido.

El hecho noveno resulta de los documentos indicados en el mismo. No se ha demostrado que efectivamente haya constituido una empresa, ni si quiera que fuera esa su intención, ya que se comprender la publicación dentro del 'Plan de empresa' que debía realizar el actor dentro de los estudios que cursaba de ' desarrollo de aplicaciones Web', siendo conocedor de ello la empresa según certificado de 11 de enero de 2017. Además el demandado interrogado en el procedimiento 348/17 refería que el horario del trabajador había variado a consecuencia del curso que realizaba. Por tanto se conocía por la demandada tal curso. No consta que esté dado de alta como autónomo, que haya constituido una empresa ni que haya realizado competencia desleal a la demandada.

El hecho décimo se refiere a las actividades deportivas realizadas por el actor, que se desprenden de la documental y pericial médica. En primer lugar respecto al patinaje, que conste como deporte favorito el patinaje y la foto de un patín, no significa que la actividad que esté registrada en la Aplicación sea el patinaje. En el folio 4 de demandada consta la ficha de la APP ENDOMONDO y en las noticias se refiere a que estuvo montando en bici de montaña el 11 de septiembre 9 segundos y 19 de agosto 1 hora. Es de señalar que estas aplicaciones generan muchos fallos e incorrecciones, de lo que se desprende que los 9 segundos de agosto nada demuestra respecto al efectivo ejercicio de la actividad, pudiendo constar tal dato, pero sin que signifique una efectiva actividad. En el folio 5 de demandada igual que el 6, recoge que el 4 de agosto realizó 1:02 minutos de bici y 29 minutos de máquina elíptica. Folio 7: 23 de junio: caminar 21:21 minutos y 45 minutos de bici el 8 de junio. Folio 8: 2 de junio 37 minutos de circuito de entrenamiento elíptico 53 min de bici el 27 de mayo 53 minutos Folio 10: 24 mayo 46 minutos folio 11: 45 min el 20 de mayo. Ello coincide con los registros aportados por el actor que por ser más detallado se han recogido en los hechos probados. En septiembre constan 9 segundos de ciclismo por tanto es un error de la App (folio 33).

Respecto a patinaje sólo aparece en julio de 2017, folio 28: 7.56 p.m 0,25 km 43:13 min, en ninguno de los iconos del calendario se refleja un ' muñeco patinando', en la página 32, aparece agosto de 2017 y consta exactamente la misma hora, distancia, minutos y segundos, de patinaje, de lo que resulta claramente un error y sólo hay iconos de muñeco con bici. Por tanto, no se incluye en los hechos probados.

Por otro lado en el folio 36 de empresa, constan distintos desafíos a los que se ha unido el actor. En primer lugar no consta el año, y es de señalar que el día 17 de junio se unió al desafío ' 2013 en Kms',por lo que esos desafíos no son sólo de 2017 sino de todo el tiempo en que ha estado registrado en la App, así que por ese hecho, no podemos considerar demostrado que obedezca al periodo de I.T, pero a mayor abundamiento, el que se uniera a esos ' desafíos' de ningún modo implica que participara efectivamente en los mismos. En la propia APP constarían los kilómetros que lleva en cada desafío y podrían haber sido aportados por la demandada igual que ha hecho con otros datos. Además, salvo los que hablan de ' 8 ruedas' que pueden entender relativos a patinaje, el resto puede obedecer a bicicleta de montaña o a correr o caminar o a la elíptica. En todo caso, como indicaba, no consta que efectivamente participara en ellos, ni los kilómetros, ni el nº de días ni el año en que participó. Además en atención a al estadística aportado por actor folio 359 de Autos precisamente en 2013 hay un mayor número de kilómetros por lo que no es de extrañar que fuera ese el año de los ' desafíos' en patinaje.

Por otro lado, en las gráficas de actividades: folios 12 a 17 consta en amarillo la actividad de ciclismo de montaña, en abril 97 km, que no se pueden considerar excesivos para tal actividad, tampoco los 124 km de mayo que supondría 4 km de bici al día, o 5 días: 25 kilómetros. En junio sólo son 17,91 km, nada en julio y casi 17 km en agosto. En definitiva, no puede entenderse que realizara elevados esfuerzos físicos. Llama la atención que las barras rosas que se refieren según las leyendas a ' caminar' y ' patinaje' no hayan sido ' cliqueadas'por la empresa demandada para indicar a qué actividad efectivamente obedecen, como sí que se ha hecho con las barras amarillas de ciclismo. En octubre, noviembre y diciembre de 2016 no consta actividad. Nada se refleja de septiembre de 2016, mes en el que tuvo lugar la nueva baja del actor y que ha sido la baja que ahora ha sido cuestionada por la demandada.

Considero que la demandada al ver la foto del patín ha entendido erróneamente que ello supone que existían registros de patinaje, pero es la foto de ' perfil' del actor, que nada tiene que ver con hacer actividad de patinaje ni participar en desafíos de patinaje y por tanto, sólo se ha probado que ha realizado ciclismo de montaña, entrenamientos con máquina elíptica y caminar. En definitiva con la propia prueba de la demandada sólo se demuestra 2 registros de patinaje que son idénticos en meses diferentes por lo que no puede darse por válidos. Ello es coherente con lo indicado con el perito en Sala que afirma que no patinaba que sólo iba en bici, realizaba ejercicios para fortalecer el brazo como la elíptica, ello, confirma lo declarado por el actor en el Juicio. Asimismo, el perito ha acreditado que la bicicleta de montaña no es perjudicial para el actor, y que ha favorecido su recuperación.

Señalar por ultimo, que no se han hecho constar en los hechos probados o esas actividades que por su mínima duración o por ser incoherentes por la velocidad se entienden como errores de la App.

El hecho un décimo es el Convenio aplicable y el Acuerdo de aplicación. En los contratos suscritos con el trabajador consta la remisión la Convenio del Comercio de Teruel y así resulta de su ámbito de aplicación y su disposición final remite al Acuerdo que sustituye la Ordenanza del Comercio en lo no previsto en el mismo.

El hecho duodécimo resulta del ámbito de aplicación y disposición final del Convenio que remite en lo no previsto al Acuerdo.

SEGUNDO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.-

El presente procedimiento tiene por objeto la determinación de si la carta de despido disciplinario recibida por trabajador con efectos del día 24 de octubre de 2017, es o no improcedente. La parte actora si bien en la página 12 considera que debe declarase Nulo o improcedente, en el suplico de la demanda sólo solicita la improcedencia no la nulidad.

La parte actora se pone a la carta de despido, alegando no ser ciertas las cuatro conductas que se le imputan en la carta.

1.- Respecto a la primera conducta. Se indica por la empresa que tuvo conocimiento en febrero de 2017 de que el actor estaba buscando gente para desarrollar una empresa informática. Por un lado, se entiende que han transcurrido tanto los 60 días desde el conocimiento como los 6 meses de prescripción larga. Además, no existe tal acto desleal ya que el actor ha estado cursando estudios de de grado superior de desarrollo de aplicaciones web en el C.I.P.F.P bajo Aragón de Alcañiz y en el transcurso de los mismos como ejercicio práctico no real de una de las asignaturas ' Plan de empresa' debía hacer búsqueda de trabajadores dy de un socio. Por tanto, no hubo ninguna intención de hacer competencia desleal a la empresa sino de realizar un ejercicio dentro de los estudios que cursaba. Su trabajo llego a alcanzar el primer premio en la F.P de 2016-2017.

2.- En cuanto a la segunda conducta imputada consistente en realizar entrenamientos en bicicleta y otros y publicarlos a través de App deportiva, lo que ha retrasado su curación. La empresa data su conocimiento de enero de 2017 por lo que de nuevo ha prescrito. De entenderse que es una situación reiterada es la empresa la que debe de probar la última fecha de la supuesta comisión. Además esa acción no ha ocasionado ningún retraso en la recuperación del actor, ya que ni realizó actividades lúdicas incompatibles con su estado y su conducta respondió a una prescripción médica y la actividad realizaba obedecía a tal prescripción, por lo que no supone un incumplimiento grave y culpable como exige el ar. 54 del ET.

3.- La tercera conducta que se le imputa es la proposición a la empresa de que le pagaran la indemnización por lo que se evidencia la nula voluntad de desarrollar eficazmente las tareas encomendadas en la empresa. Se indica que ello tuvo lugar en julio de 2016 y hace un par de días, la primera vez estaría prescrita por lo que no se puede amparar la sanción. En cuanto al fondo del asunto no es cierta tal proposición pero además no constan las tareas que se le encomendaron y no ha ejecutado, no pudiendo basarse el despido en meras deducciones o suposiciones.

4.- Finalmente respecto a la cuarta aseveración. Tras el alta de 11 de octubre de 2017 se le han entregado 2 cartas de amonestación y desde el ata ha estado en dos ocasiones de baja médica lo que va encaminado a poner tensión en la relación pactada. Por un lado es una mera hipótesis, pero además, se dispone de parte médico por lo que no cabe cuestionar la realidad de las dolencias.

Se considera por la actora que el despido es nulo o improcedente, porque: A) no se ha incurrido en las conductas sancionadas ni tienen entidad suficiente para acarrear la sanción del despido. B) Asimismo, no se cumplen las mínimas formalidades exigibles ya que no relata hechos concretos ni los ha fijado con claridad ni reseña fecha de comisión lo que ocasiona indefensión. C) Tampoco se ha dado traslado a los representantes de los trabajadores. D) No concurren los requisitos jurisprudenciales de la 'transgresión de buena fe' que justifique el despido, siendo preciso una conducta grave y culpables que suponga la violación transcendente de un deber de conducta del trabajador, conculcándose en este caso la teoría gradualista y el principio de culpabilidad, siendo el despido el último recurso para los casos más transcendentes. E) Se ha despedido al trabajador por ejercitar sus derechos ante la autoridad laboral así como por haber estado en situación de I.T siendo las actuaciones de la empresa una vulneración del principio de garantía de indemnidad vulnerándose los derechos del trabajador desde que se reincorporó a su trabajo. Se le ha modificado el horario, retirado el móvil., no se le permite el trato con sus compañeros, ni con los clientes, se le ha dado ocupación en tareas sin utilidad para la empresa, se le sanciona por hechos vacíos de contenido. F) Al no señalarse fecha de comisión o de conocimiento por la dirección no se puede conocer si están prescritas o no, por ello es improcedente y si se atiende a las fechas indicadas está prescrito.

En definitiva, el actor considera que al no producirse ninguno de los incumplimientos alegados, el despido es improcedente o en su caso, no revestiría de gravedad y culpabilidad según el art. 56 del ET ni se han seguido los trámites del art. 55 del ET .

Se reclama también la cantidad de 1.065,50 euros, por vacaciones devengadas y no disfrutadas en 2017 (25 días por 42,65 euros).

La parte demandada se opone a la demanda solicitando la confirmación de la carta de despido.

Considera que las conductas no están prescritas. Respecto a la primera se desconoce cuando tuvo lugar la publicación si bien ello se conoció en octubre de 2017. Por otro lado, se tuvo conocimiento del acto desleal en octubre de 2017, y actualmente la App ha sido borrada. Por otro lado ha estado colgando actividades durante 2017 siendo la última el 11 de septiembre de 2017, un mes antes del despido. Se trata de una falta continuidad realizando actividades deportivas que han retrasado su curación. No se ha acreditado ninguna vulneración de derechos, el requerimiento de la Inspección de trabajo es de hace un año y se abonaron loas cantidades reclamadas por lo que no existe relación causa efecto

Se considera que se han competido las 4 conductas que suponen una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza:

1.- Competencia desleal. El actor ha estado realizando unos cursos y a éstos sí que ha comparecido y en cambio al trabajo que es igualmente sedentario no. Además, ha estado buscando equipo de trabajo para fundar una nueva empresa por lo que la mala fe es evidente.

2.- Mala fe del trabajador. Es más evidente incluso que la anterior, ya que ha estado realizando actividades deportivas durante un año e incluso las ha publicado en App. Ha realizado patinaje en el primer periodo de IT de hecho lo ha reconocido el procedimiento 348/2017. Ha seguido patinando, además ha salido con bici de montaña que supone un gran impacto por la suspensión delantera y requiere esfuerzo físico en los brazos. La segunda baja fue debida a una contusión en el hombro. Su baja se ha alargado por tanto por la contusión en el hombro y el desarrollo de actividades deportivas. Así se desprende del informe de ASEPEYO de diciembre de 2016 y enero de 2017 que mantiene que está curado. Pese a ello siguió de baja y realizó todo tipo de actividades.

3.- Se solicitó se extinguiera la relación laboral y que se entregara indemnización a la empresa.

4.- la tensión que ha creado en la empresa se desprende de que el actor el 14 no trabajó ni preguntó si debía trabajar y lego se ausentó media hora, luego el 17 parte de baja por cefalea y alta el día 18 y el 14 de nuevo baja sin conocer el motivo, en 5 días, tuvo 2 amonestaciones y 2 situaciones de baja.

En definitiva se han acreditado los 4 motivos que constituyen transgresión de buena fe y abuso de confianza. La STSJA de 13 de noviembre de 2017 ha entendido procedente un despido por jugar un partido de fútbol estando de baja. Igualmente el TSJ de Cataluña en la que el trabajador utilizaba una APP muy similar. Debe desestimarse la demanda.

La parte demandante formula alegaciones al despido. Se indica que se ha vulnerado la intimidad del trabajador porque los partes de baja no consta la causa y la demandada la conocía. Por otro lado, no se ha querido tensionar sino que es la empresa la que en 5 días se ha recibido 2 amonestaciones, una modificación de horario y un despido. Existe causa efecto entre la denunciante ante la Inspección de trabajo y lo acaecido tras la reincorporación. Lógicamente la represalia sólo puede existir cuando se reincorpora. La empresa se aquietó a la liquidación pero aún tardó en cumplir. La empresa ha estado añadiendo fechas que no constan en la carta de despido. En ningún momento consta en la primera conducta que se enteró en octubre de 2017sino que pone febrero de 2017 por tanto prescrito. No existe acto desleal porque forma parte de un ejercicio de un curso, curso que conoce la empresa que está realizando desde 2015, de hecho en enero de 2016 tuvo que presentar certificado. El actor debido a ese 'plan de empresa' que tuvo que hacer como ejercicio fue galardonado. No es un supuesto real sino práctico. No se ha acreditado que efectivamente hiciera competencia desleal, no consta ninguna sociedad creada por el actor ni alta alguna como autónomo.

En cuanto a la segunda conducta no ha supuesto retraso en la curación sino que formaba parte del atraimiento. Se le ha visto al actor 36 veces por médicos y se ha mantenido la baja y además cada semana acudía a su MAP por tanto otras 52 veces que se le veía. En total 86 controles lo que acredita que la baja no es fraudulenta. Es obligación empresarial establecer fechas del conocimiento de los hechos para determinar el comienzo de la prescripción. No todas las actividades imputadas son sancionables porque se desconoce la fecha. Deberá computarse desde la última actividad física incompatible. Consta como patinaje un día en julio 300 metros, pero no le perjudicó ni retrasó la curación. Además cuando se le infiltró no realizó deporte y al bicicleta sólo siguiendo indicaciones médicas si sale en alguna ocasión el patinaje es porque se le da a la aplicación y empezar a funcionar sin controlarse al actividad que indica, sí que ha salido con la bici pero no ha patinado, por mucho que conste en la App. El EVI determinó que debía seguir de baja, ASEPEYO podría haber puesto un detective. Se habla en una conducta de junio de 2016, más de un año, ello demuestra que se trata de sacar cosas para echar al trabajador, de todos modos la proposición no sería ilícita, ni consta que no realizara tareas encomendadas. Ni el actor quería tensionar, ni ello era evidente ni además sería algo sancionable, es una interpretación subjetiva. Se dice que pidió las bajas cuando sabía que no se le podían dar, pero ello no es cierto porque se las dieron y las tiene la empresa. Se le modificó el horario sólo a él, es una situación de acoso de represalia, se ha vulnerado el derecho de indemnidad. Es la empresa al que debe de acreditar que las actividades causaron retraso en la curación. Finalmente el pluriempleo es admitido por lo que no sería sancionable que efectivamente realizara otro trabajo pero además, formaba parte de una práctica de un curso no era una actividad real. Se ratifica en la petición de vacaciones.

TERCERO.- NORMATIVA APLICABLE.-

El Convenio Colectivo del sector del Comercio en la Provincia de Teruel, Resolución de 23 de marzo de 2017 del director del servicio provincial de economía y empleo por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del convenio colectivo del sector del comercio de la provincia de Teruel para los años 2015 y 2016, BOP de 7 de abril de 2017 contiene al siguiente disposición final: 'En todo lo no previsto en el presente Convenio Colectivo, se estará a lo dispuesto en el Acuerdo Marco de Comercio, en el Estatuto de los Trabajadores y en las normas de general aplicación'. < /i>

El Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, Resolución de 21 de marzo de 1996, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del texto del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, resulta aplicable por remisión del Convenio Colectivo del sector del Comercio en la Provincia de Teruel,. Regula en el Capítulo IV el Régimen disciplinario.

El art. 16 tipifica las faltas muy graves:

'Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:

1. Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año.

2. La simulación de enfermedad o accidente.

3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

4. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

5. El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar.

6. Violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa, o revelar a personas extrañas a la misma el contenido de éstos.

7. Originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo.

8. Falta notoria de respeto o consideración al público.

9. Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.

10. Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquélla.

11. La comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador legalmente reconocido, de donde se derive un perjuicio grave para el subordinado.

12. La continuada y habitual falta de aseo y limpieza de tal índole que pueda afectar al proceso productivo e imagen de la empresa.

13. La embriaguez habitual y drogodependencia manifestada en jornada laboral y en su puesto de trabajo. El estado de embriaguez o la ingestión de estupefacientes manifestados una sola vez serán constitutivos de falta grave.

14. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las Leyes.

15. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera.

El Artículo 17 establece: Régimen de sanciones: 'Corresponde a la Dirección de la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos estipulados en el presente acuerdo. La sanción de las faltas leves, graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.

Para la imposición de sanciones se seguirán los trámites previstos en la legislación general'.

Según el art. 18: 'Sanciones máximas. Las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:

1.ª Por faltas leves: Amonestación verbal. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo hasta tres días.

2.ª Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.

3.ª Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'.

En el art. 19 se regula la Prescripción: 'La facultad de la Dirección de la empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los diez días, para las faltas graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que aquélla tuvo conocimiento de su comisión y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido.'

El art. 54.2 del ET : '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.-

La parte demandante impugna el despido por 4 motivos:

1) No ser ciertos los hechos y no tener suficiente entidad para la sanción del despido.

2) Defectos formales: a) por contener hechos genéricos o imprecisos en la carta y no contener fechas de su comisión o de su conocimiento por la empresa b) incumplir requisitos del art. 55.1 por no trasladarse a los representantes de los trabajadores.

3) Conculcarse la teoría gradualista y el principio de culpabilidad.

4) Se ha actuado como represalia al trabajador.

5) Las faltas están prescritas.

Analizaré en primer lugar si han existido los defectos formales aludidos por la parte actora y ello permitirá entrar en la prescripción, y en último término si las conductas no están prescritas a analizaré si se han acreditado los hechos, si ha existido vulneración de derechos y finalmente, si la sanción impuesta es proporcional a los hechos que hayan sido demostrados.

1.- DEFECTOS FOMALES:

Los requisitos del despido disciplinario vienen determinados en el art. 55 del ET : '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. (...)

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

Según tal precepto son dos los requisitos que debe de cumplir la carta de despido disciplinario: a) la notificación por escrito al trabajador y b) fijación de los hechos y la fecha de efectos del despido. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1986 , indica como refiere al STSJA que hora mencionaré, que 'el requisito formal referido a la notificación por escrito del despido, según el artículo 55.1 del ET , no exige otros requisitos que los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, pero no la calificación jurídica que merezcan aquéllos, la que queda atribuida al Órgano jurisdiccional, sin que quede vinculado a la que las empresas establezcan en la comunicación escrita'.

En relación con la fijación de los hechos, examinada la carta aportada, consta con claridad los hechos que se imputan al trabajador, no contiene hechos genéricos o inconcretos sino que con la mera lectura de la misma resulta que se imputan 4 conductas: 1.- Competencia desleal por tratar de crear una empresa con el mismo objeto en la que trabaja 2.- Realizar actividades deportivas durante la situación de I.T que han retrasado el alta del trabajador 3.- Falta de voluntad de desarrollar eficaz y eficientemente su trabajo por proponer el cobro de indemnización. 4.- Intento de tensionar la relación laboral pactada hayan podido causar indefensión al actor. Según la reciente STSJA de 13 de noviembre de 2017 (rec. 590/2017) en relación a la fijación de los hechos refiere: 'es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 3.10.1988 , 22.10.1990 , 13.12.1990 , 9.12.1998 [recurso 590/1997 (LA LEY 1943/1999) ] y 21.5.2008 [r. 528/2007 (LA LEY 123375/2008) ], entre otras) que «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa», finalidad que no se cumple, según igualmente reiterada doctrina legal ( sentencias de 17.12.1985 , 11.3.1986 , 20.10.1987 y 19.1 y 8.2.1988 ), «cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

La descripción de los hechos realizada en la carta, sin duda ha permitido al interesado conocer cabalmente, de manera inequívoca y suficientemente, las distintas conductas ilícitas que se le imputaban, lo que se demuestra con el hecho de que en otro caso no hubiera podido articular la defensa como efectivamente ha podido realizar tanto en la demanda extensa y pormenorizada presentada, como en el acto del juicio en fase de alegaciones y de conclusiones y especialmente con la prueba aportada tanto documental testifical como pericial. Incluso, sin ser ello exigido a la empresa ya que es una es labor que incumbe al Juzgador, en la carta se han calificado y tipificado los hechos como muy graves y constitutivos de una sanción de transgresión de buena fe contractual y abuso de derecho, así como de competencia desleal, lo que ha permitido al actor poder articular incluso su defensa en ese sentido y articular su defensa, como así ha hecho, no habiéndose vulnerado por tanto los preceptos de cuya infracción se acusa a la sentencia. En definitiva, ninguna indefensión se ha ocasionado a la parte actora y ninguna desventaja se le ha ocasionado respecto a la empresa, encontrándose ambas partes en condiciones de igual en el pleito.

Se insiste por la actora que la carta adolece de defectos ya que no se determinan las fechas de la comisión de los hechos que se le imputan y que ello le ocasiona indefensión. La falta de ubicación temporal de las conductas que se imputan es de especial relevancia puesto que su falta de concreción impide una eventual alegación de la prescripción. Sin embargo, en las cuatro conductas imputadas se indica una fecha concreta, febrero de 2017, la primera, desde enero de 2017, la segunda, julio de 2016 y ' hace unos días' la tercera, y finalmente la última que son los días 14, 17, 18 y 24 de octubre. Además, el actor ha podido defenderse de las cuatro conductas imputadas independientemente de cuando se produjeran e incluso, ha alegado prescripción, por lo que no cabe duda que no se le ha impedido alegar la misma. Finalmente señalar, que una vez puesta de manifiesto la prescripción, (no puede ser apreciada de oficio) es la empresa la que debe probar que la conducta no está prescrita.

Por último en cuanto a los defectos formales aducidos por el actor, se indica por éste que no se ha comunicado el despido a ' los representantes de los trabajadores' y remite al art. 55. 1 del ET .Tal precepto que he trascrito, en ningún momento exige ese requisito. Sólo indica que si el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical se abrirá expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. La propia demanda indica que al actor no es representante de los trabajadores por lo que no era exigible ningún expediente contradictorio. Por otro lado, el art. 55.1 lo que indica es que si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Ni se alega en la demanda, ni se demuestra que el actor esté afiliado a ningún sindicato, pero además, no es ese requisito lo que considera el actor que falta. No consta, por otro lado, que en el Convenio se exija algún requisito formal más, y en concreto, que se requiera esa comunicación del despido, al representante de trabajadores, pero aún de exigirse, no se ha acreditado que la empresa que nos ocupa tenga delegados de personal, y mucho menos comité de empresa. El art. 62 del ET se refiere a los delegados de personal para empresas que tuvieras entre 10 y 49 trabajadores, y a los comités de empresas, art. 63 si 50 o más trabajadores. Si la empresa tiene entre 6 y 10 trabajadores, estos podrán elegir por mayoría tener un delegado si quieren. No consta que en la empresa se eligiera delegado de personal.

En definitiva, por todo lo expuesto, no existen defectos formales en la carta, cumpliéndose los requisitos exigidos por el art. 55.1 del ET y la jurisprudencia, sin que conste ningún otra exigencia por el Convenio de aplicación ni por Acuerdo al que se remite aquel en lo no regulado en el mismo.

2.- PRESCRIPCIÓN.-

Al constar en la carta de despido, las distintas fechas de los hechos que se imputan al trabajador, es factible examinar si existe prescripción de lo hechos. El Acuerdo al que se remite el Convenio dispone en el art.19 que las faltas muy graves, como es el fraude, deslealtad o abuso de confianza y competencia desleal ( art. 18.3 del ET ) que es lo que le imputa al Sr. Simón , prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que aquélla tuvo conocimiento de su comisión y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido. Debemos distinguir por tanto entre 'prescripción corta' que comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, ly a de los seis meses o 'prescripción larga' que comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido, como indica por todas las SSTS de 21-7-1986 y de 24-7-1989 .

1) En la primera conducta se imputa que en febrero de 2017 realizó una publicación en una red social buscando un ' equipo para desarrollar una empresa'.La carta de despido es de octubre de 2017. En el acto del juicio la empresa refiere que tal publicación la conoció en octubre de 2017, si bien esa alegación es extemporánea sin que se pueda agregar otros hechos diferentes a los que constan en la demanda. De todos, modos resulta muy dificultoso que pudiera evidenciarse cuándo tuvo tal conocimiento la empresa, ya que se trata de una red social poco conocida, al menos en España, y difícilmente puede conocerse la multitud de redes sociales en que puede operar un trabajador. Por ello, al no conocerse la fecha de prescripción corta, implica analizar la prescripción larga. Atendiendo a la fecha de febrero de 2017, fecha en la que según doc. 1 de demandado es miembro de ' Freelancer' y que se puede presumir la publicación, sin que se haya desvirtuado lo contrario, habrían transcurrido 8 meses desde que se cometió la infracción, y ello, independientemente de cuándo la empresa tuviera conocimiento de la misma, ello implicaría la prescripción de la conducta, sin embargo, en el momento en que se realiza la publicación, como decimos, en febrero de 2017, ésta no se consuma ese día, sino que se continúa desarrollando en el tiempo la conducta, es decir, debemos entender que se trata de una conducta continuada por lo que mientras no se borrase tal publicación, la conducta se sigue cometiendo.

Las faltas continuadas son aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción',por ello, el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción,bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario'- SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En nuestro caso, cada día que se mantiene la publicación, se estaría cometiendo la conducta, por tanto no finaliza hasta que cesa la publicación. Si bien el actor ha llegado a manifestar que ya no tiene nada publicado, y la parte demandada reconoce que lo ha borrado todo, desconocemos cuando tuvo lugar, consecuentemente, no se puede concluir que se cesara la publicación más de 6 meses desde la carta de despido y por tanto, no se puede entender prescrita la conducta. Debió el actor probar, por su facilidad probatoria cuándo cesó en la publicación.

2) Realización de actividades deportivas durante el año 2017, desde enero de 2017 mientras se encontraba en situación de IT. Ésta conducta, con mayor claridad incluso que la anterior es una conducta continuada. Se desconoce el momento de conocimiento de la empresa, por tanto analizaremos la prescripción larga de 6 meses. Como he indicado se computa desde la última conducta realizada, según documentos de la demandada folios 4 a 33, las últimas actividades son de septiembre de 2017, a partir de 1 de enero de 2018, ya no se registran actividades, y constan borradas todas las entradas del año (folios 34 a 37) por lo que podemos concluir que la última actividad deportiva realizada es de septiembre de 2017, por ello, en octubre de 2017 no ha transcurrido el plazo de 6 meses.

3) Proposición de que se le pague indemnización y pasar a cobrar el paro. Se indican dos ocasiones, la primera de julio de 2106 tras su primera incapacidad temporal. Tal conducta está prescrita ya que supera el año desde la carta de despido y resulta más que evidente que, en su caso, tal comportamiento se conociera al momento ya que se indica que se propuso a los responsables de la empresa. La segunda supuesta propuesta, se remite al momento de la reincorporación, lo que tuvo lugar el día 16 de octubre, por ello, ya sea ese día, ya los posteriores, siendo la carta de despido el día 24 de octubre implica que ni la prescripción corta ni al larga se habría producido.

4) Respecto a la última conducta consistente en unas serie de comportamientos que considera la empresa que van dirigidos a poner tensión, se consideran producidos en fechas concretas de octubre, 14, 17, 18 e incluso el mismo día de la carta, el 24, por tanto no ha transcurrido plazo de proscripción de 60 días, ni lógicamente de 6 meses.

En definitiva, según lo argumentado, sólo una de las conductas del apartado 3 habría prescrito, por lo que pasaré a analizar la realidad de los hechos.

3.- ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS.-

1) La conducta desleal que se imputa al trabajador no se ha acreditado. Se ha demostrado por la parte demandante que la publicación que se cuestiona al trabajador, forma parte de un curso formativo 2016-2017 de 'desarrollo de páginas Web', en el que se exigía como uno de los ejercicios práctica la creación de un ' plan de Empresa', lo que es razonablemente, simulado, no se impone en tal curso que se cree una empresa real. Se ha acreditado con el certificado de la que impartió la asignatura, impuso el 'trabajo' y fue tutora del Proyecto del Sr. Simón que tal Plan de empresa fue impuesta en el Curso que desarrollaba el actor y además que tal Proyecto de empresa fue presentado al IV Concurso de Proyecto empresarial e incluso fue galardonado. Tal galardón demuestra que el actor realizó un Plan de empresa (Tecno Simón ) muy competitivo y creíble, y tal publicación en páginas web, simulando la búsqueda de un equipo de trabajadores para tal empresa, no cabe duda que da más credibilidad a tal Plan y mejora tal Proyecto, siendo merecido galardón.

La empresa, con la mera aportación de la publicación nada demuestra sobre la efectiva creación de una empresa, pero aún mucho menos, de la realidad de desempeño empresarial alguno y más concretamente de actividad que pueda suponer uan competencia para la empresa demandada, por ello no se ah de,pstrado ninguna competencia desleal. competencia desleal ya que no se ha acreditado que efectivamente haya montado una empresa, ni que se haya dado de alta como autónomo, ni consta que tenga Capital para ello. La actora ha desvirtuado el indicio que suponía tal publicación, ya que ésta, formaba parte de un ejercicio práctico de un curso formativo en el que participaba el actor, curso conocido por la empresa.

En definitiva, ni siquiera consta que existiera intención por el actor de crea una empresa real, por lo que no cabe aplicar la jurisprudencia que determina que basta la intención aunque no se llegue a materializar la empresa, en cuanto que se trata de una empresa ' ficticia'.

En la STSJA de 27 de marzo de 2015 ( rec. 182/15) se menciona la doctrina del TS respecto a la concurrencia desleal, se indica: ' Se ha elaborado doctrina jurisprudencial consolidada en la que, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige, aunque no se haya originado para la empresa un perjuicio objetivado, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de aquella significando una auténtica competencia,y ésta se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal -así la sentencia de 30 de marzo de 1987 y las citadas en ella- bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990 , entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, la doctrina citada declara ser necesario para que se dé la competencia desleal, la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario ( STS 17.5.1991 ).

Tal doctrina se construye en torno a las normas de los artículos 5.d) y 21.1 TRET, en los cuales se dispone que los trabajadores tienen como uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo, el no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley , (art. 5.d) y que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal , (art. 21.1), y al interpretarlas el Tribunal Supremo declarara que se entiende por tal (la concurrencia desleal) la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas- sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990 - sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa-como ha declarado el TS/IV en sentencias de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral recogido en el apartado a) del art. 5 TRET (vid. sentencia TS/IV de 22 de marzo de 1991 ).

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Navarra de 17.3.2003 y 26.4.2005, del País Vasco de 20.5.2005 , de Cataluña de 8.2.2005 , de Madrid de 8.7.2003 , de Galicia de 13.7.2001 , de La Rioja de 17.2.2000 , Madrid de 26.9.2006 , Andalucía/Málaga de 2.2.2006 y de esta Sala de Aragón de 20 de junio y 25 de octubre de 1983 , 2 de julio de 1985 , 12 de julio de 1988 y de 5 de abril de 2004 .'

En aplicación de la doctrina mencionado, en nuestro caso, ya no sólo no existe actividad directa por parte del trabajador-actor, que concurra con la de al empresa sino que no hubo ninguna intención de constituir efectivamente ninguna empresa ni concurrir con al demandada en actividades laborales de la misma naturaleza.

2) En cuanto a la realización de actividades deportivas durante el periodo de baja. De los hechos probados se desprende que las actividades deportivas principalmente realizadas consistió en ciclismo de montaña, y su duración fue mínima sólo abril, mayo y junio y pocos kilómetros al mes. No consta que realizara patinaje que es fundamentalmente la actividad que refería la empresa en la contestación, pero lo que es más importante, el perito afirma que tal ciclismo no sólo no ha retrasado la rehabilitación del hombro del actor sino que incluso la ha mejorado y favorecido. Por tanto, el hecho de que el ciclismo ha perjudicado al trabajador, que podía ser razonable, ha resultado desvirtuado con la pericial y su ratificación y explicación en Sala. Los ejercicios con la elíptica, también han podido fortalecido el hombro y de hecho es recomendado por el médico del SALUD la realización de ejercicios que fortalezcan el hombro, así como otros ejercicios que haya podido realizar en el gimnasio.

Debemos señalar la reciente STSJA de 13 de noviembre de 2017 ( Rec. 590/17), tal sentencia considera que existe una conducta desleal del empleado que recién dado de baja por faringitis, participa al día siguiente en un partido de fútbol en el que se fractura el dedo de un pie. Se consideró procedente el despido disciplinario porque con este evento deportivo no estaba beneficiando en nada su curación. Consta en la STSJA: '(...) es igualmente criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 315.1986, 7.7.1987 , 26.1.1988 , 3.2.1988 , 12.2.1988 y 12.7.1990 , entre otras), del que se hace eco la sentencia aquí recurrida, que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.'

Es destacable también al STSJA de 9 de diciembre de 2014 en el que se indica: ' Con relación a este tema la Sala tiene reiteradamente declarado (por todas, la sentencia de 10.3.2010 [r. 110/2010 ]), siguiendo la línea trazada por doctrina jurisprudencial consolidada (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7.7.1987 o 26.1.1988 , entre otras) que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

Se entiende que el trabajador actúa de forma desleal porque la baja está encaminada a obtener su pronta recuperación en el plazo más breve posible y para ello debe seguir las prescripciones médicas, de modo que si no lo hace su conducta genera un perjuicio para el empresario, además de para la Seguridad Social, pues, si se trabaja durante la incapacidad temporal, se defrauda a la Seguridad Social al seguir abonando una prestación económica que centra su razón de ser en la imposibilidad de efectuar trabajo alguno. Con su actuar, el trabajador puede impedir su curación o prolongar la enfermedad y también abusa de la confianza depositada en él por la empresaque, naturalmente, ha de confiar en que el trabajador enfermo, tan prontoesté en condiciones de efectuar su trabajo, se reincorpore a su puesto. Hay que considerar igualmente el perjuicio causado a otros trabajadores de la empresa, obligados a suplir el trabajo del que se encuentra de baja e incluso, al causado a toda la sociedad, porque quien así actúa se lucra de fondos públicos. ( sentencia de esta Sala de 23.5.2007 [r. 387.2007]), y en el mismo sentido, la STS de 8-4-2006 (LA LEY 39825/2006) (r. 1365/2005 ) dice: 'El reconocimiento de esta contingencia presupone, en primer lugar, que el beneficiario esté afectado de un proceso patológico, y en segundo lugar, que la dolencia sufrida es causa de que el trabajador «esté impedido para el trabajo» [ art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) - LGSS - y artículo 1.a) de la OM de 13 de octubre de 1967 y por ello, el artículo 11.1.d ) de la Orden citada establece la pérdida del derecho al subsidio cuando «el beneficiario trabaje durante la situación de ILT».

En el caso que nos ocupa, resulta obvio que la actividad de patinaje siendo que la patología que padece es de hombro, ningún beneficio razonable para su recuperación clínica podría esperarse de tal actividad por el riesgo de caída que conlleva, sin embargo, no se ha demostrado que desarrollara tal actividad. Se ha admitido por el propio actor y se ha aportado por el mismo, registros de una App deportiva que demuestran que ha estado montando en bicicleta de montaña, ha caminado, ha realizado ejercicios con la elíptica, ha realizado entrenamientos de ejercicios y en una ocasión ha nadado. Los entrenamientos con la elíptica y otros del actor en el gimnasio, es razonable que puedan contribuir a fortalecer la musculatura del hombro y por tanto mejorar su rehabilitación, respecto de ellos la parte demandada no muestra una especial oposición. Por otro lado el caminar, no considero que sea una actividad que pueda retrasar la rehabilitación del actor y ningún perjuicio puede ocasionarle, no siendo una actividad de riesgo y menos en atención a la índole de su patología. El caminar cierto tiempo al día, resulta incluso recomendable no sólo para el actor sino para todo el mundo. Tampoco la natación es una actividad que a priori pueda perjudicarle.

La actividad más cuestionada es la actividad con bici de montaña. La demanda afirma que debido a la amortiguación en la parte delantera de la bici, el hombro se ve perjudicado. Si bien podríamos entender esa afirmación como razonablemente lógica, tal hecho se ha desvirtuado. Por un lado, de los registros de la APP tanto aportados por el actor como por la propia demanda se observa que los kilómetros recorridos con la bici son escasos, ni utiliza la bici todos los días, ni realiza grandes trayectos ya que no superando los 30 kilómetros al día y además, no se ha demostrado que el recorrido realizado sea especialmente escabroso o abrupto, que podría implicar un mayor requerimiento de la articulación del hombro lesionado. Pero además, y lo que es más importante, se ha desvirtuado con la pericial médica del Sr. Luis Manuel en la que se indica en conclusiones: '(...) el que un lesionado ara ayudar a su recuperación. Utilice una bicicleta, no nos parece en absoluto descabellado cuando máxime no existe contraindicación absoluta a la utilización de la misma y cuando hemos podido comprobar y demostrar, que el ejercicio de al bicicleta ayuda a la recuperación del tronco superior y por ende, ayuda a la recuperación del hombro'.

En definitiva, la realización por el Sr. Simón de ciertas actividades deportivas durante su situación de I.T, no puede entenderse como una deslealtad ni abuso de confianza y no se entiende cumplidas las notas de culpabilidad y gravedad, no consta que éstas hayan podido impedir al curación, prolongar la enfermedad justificativa de la baja ni perjudicar o retrasar la curación del actor, y no se ha acreditado que el actor estuviera falseando la baja ya que ha estado controlado por numerosos médicos y especialistas como se desprende del certificado de citaciones médicas y de tratamientos de rehabilitación, doc. 26 de actor.

La parte demandada parece referirse en las conclusiones a hechos que no constan en la carta de despido relativos a que si podía acudir al curso de F.P podía trabajar. Tal hecho no ha sido imputado en la carta, y es extemporáneo, debiendo atenderse únicamente a lo determinado en la carta de despido. De todos modos, el hecho de acudir a unas clases que exige en su caso escuchar y tomar apuntes, no puede compararse con la actividad profesional del actor que si bien no exige grandes esfuerzos físicos sí que implica una manipulación manual de cargas (sistemas informáticos, pantalla de visualización, impresoras, ordenadores, servidores, armarios de comunicación) y posturas forzadas con brazos por encima de los hombros), según se desprende del Informe Pericial (pág. 10) y es coherente con el certificado de unciones de la empresa en fecha 11 de enero de 2017.

3) La empresa aduce unas proposiciones realizadas a los representantes de la empresa. La de 2016 está prescrita, y la producida tras su reincorporación, esto es a partir del 16 de octubre de 2016, no se ha demostrado. Se trata de una mera alegación subjetiva de la empresa que no ha sido objeto de ninguna prueba. Se aporta por la actora únicamente prueba documental, que nada demostrar al respecto, y no existe ninguna grabación de audio, ni de video donde conste, ni testifical que lo demuestre. El demandante en su interrogatorio niega esos hechos, y es la empresa al que debe acreditar los hechos que constan en la carta. El demandando no ha sido interrogado en este procedimiento, si bien hay remisión a los procedimientos 347/17 y 348/17 sobre sanción y modificación sustancial de condiciones laborales, en los que sí que declara, pero no sólo no consta esta cuestión, sino que de haber tratado este tema, sus manifestaciones al ser parte en el procedimiento poco podrían acreditar al respecto. Independientemente de que no se acredita tal proposición, de haberse demostrado, tal conducta no la considero subsumible en ninguna de las faltas contenidas en el Acuerdo, y no es una conducta grave como para entenderla como una trasgresión de la buena fe contractual, ni suponer un abuso de derecho. Por otro lado, esa proposición, no evidenciaría una nula voluntad del trabajador de trabajar, de hecho quien no quiere que el actor trabaje es la empresa, no es el actor el que dimite.

4) Conductas tendentes a poner tensión a la relación laboral. Por un lado, se ha dictado sentencia sobre las amonestaciones por los hechos del día 14 y día 17, las cuales se han considerado que no son ajustadas a derecho, una por no constar que debiera trabajar el sábado 14 y la otra por ausentarse media hora poniéndolo en conocimiento de la Secretaria, como era el procedimiento habitual, por tanto, no siendo conductas incorrectas del actor, no podemos considerar que vayan dirigidas a causar tensión con la empresa. Por otro lado, se aportan dos partes de baja del 17 y el 24 de octubre, (folios 46 a 49 de la demandada), por tanto, no se está fingiendo ninguna baja médica, sino que los propios Organismos públicos la otorgan, sin que se haya desvirtuado por la empresa la realidad de la patología que determina la situación de I.T. Además, es la empresa la que nada más reincorporarse le amonestó en 2 ocasiones y le presentó una modificación de horario, por lo que no es irrazonable que el actor padeciera una situación de ansiedad y nerviosismo como reconoció el actor, y que ha determinado las bajas médicas.

En consecuencia, no se ha acreditado que el actor ni faltara al trabajo, ni se ausentara indebidamente, ni que haya falseado las bajas médicas, de manera que esas conductas no pueden ser entendidas como un intento de causar tensión con la empresa.

En definitiva, no acreditándose la comisión de las conductas imputadas en la carta, no se ha demostrado la concurrencia en sus comportamientos de transgresión de mala fe contractual, abuso de derecho o competencia desleal.

El TSJA entre otras, en al sentencia de 27 de marzo de 2017 indicaba: 'La Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de «buena fe contractual», señalando, entre otras, en su STS/I 15.6.2009 (LA LEY 92045/2009) (recurso 2660/2004 ), que «según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar», añadiendo que «la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explícitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe».

Y la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene determinado que, (vid. sentencia de 25.6.1990 , entre muchas otras), la buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho, que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos, ( artículos 7.1 (LA LEY 1/1889 ) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben de cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza existiendo en el Derecho Laboral mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe, ( arts. 5.a ] y 20.2 del vigente Texto Refundido del Estatuto de Trabajadores ).

Existe constante, en resumen, reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010 (LA LEY 157662/2010), rcud nº 2643/2009 - en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:

a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual

b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe

c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados

d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas

g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Respecto a la transgresión de la buena fe o abuso de confianza tambén se ha pronunciado en igual sentido la STSJA 269/2016 de 22 de abril de 2016, Rec. 248/2016. En el fundamento de derecho quinto se argumenta: '(...) como acertadamente razona la resolución recurrida, implica, en consonancia con los principios antes citados, y como reiteradamente tiene declarado tanto la doctrina unificada, (cfr. sentencias del T.S. de 3.10.1989 , 13.2.1990 , 8.2 y 16.10.1991 ) como la doctrina de suplicación (así sentencias de Sala Social TSJ de Castilla-León de 9.12.2004, de Cataluña de 3.12.2004 y 17.6.2008 , de Canarias-Las Palmas de 9.2.2004 , de Galicia de 23.1.2004 , de Aragón de 15.10.2003 , de 7.10.2002 de Murcia , de 27.3.2008 de Castilla-La Mancha , 24.4.2008 de Cantabria , País Vasco de 19.2.2008 , de 15.2.2008 de Asturias , de la Comunidad Valenciana de 2.10.2007 ), un grave quebrantamiento de la buena fe contractual, que no precisa para su existencia de graves perjuicios materiales, ni que el resultado no se hiciera efectivo por la intervención de causas ajenas a la voluntad del trabajador despedido, ni el escaso valor del objeto, ni que los objetos retenidos fueran propiedad de la empresa cliente, al tratarse, como se dijo, de normas de conducta, de principios de lealtad, honorabilidad y probidad, constitutivo del supuesto de hecho base de la norma del artículo 54.2.d) del referido Texto Refundido, procediendo, en consecuencia la desestimación del motivo, y con él la del recurso'.

Igualmente la STSJA 480/2015 de 16 de julio de 2015, Rec. 485/2015. El Fundamento de derecho tercero determina: 'Como ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones (por todas la sentencia 197/1998, de 13 de octubre (LA LEY 9843/1998)), no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales. Sin embargo, ha de tenerse presente que la existencia de una relación contractual entre trabajadores y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. « La relación laboral -según esta doctrina- genera en efecto un complejo de obligaciones recíprocas entre empresario y trabajador, que nuestra legislación, y por lo que se refiere a las exigibles específicamente al trabajador, obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe [ art. 5, a) ET (LA LEY 1270/1995)] hasta el punto que la trasgresión de este específico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario [ art. 54.2, d) ET (LA LEY 1270/1995)] ».

Y esta misma Sala (por todas, la sentencia de 21.4.2009 [r. 235/2009 (LA LEY 84374/2009)]) ha resumido la doctrina unificada del Tribunal Supremo respecto a la buena fe contractual de la forma siguiente:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad.

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe (artículo 7.1 ), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores lo ha incluido en sus preceptos, somete las prestaciones recíprocas y empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1, a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual.

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales.

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, ya que la pérdida de confianza no admite grados de valoración, por lo que constatada la misma, el incumplimiento es 'per se' grave.

E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor, ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad, ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral'.En el fundamento de derecho cuarto se afirma: 'Lo reprobable es el acto en sí, del que se deriva la pérdida de confianza por parte de la empresa, legitimando a ésta para adoptar la decisión de extinguir el contrato, al obrar el trabajador con plena consciencia, quebrantando de forma relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, pese a la explícita advertencia, mediante anuncios del comité de empresa colocados en las inmediaciones de las salidas de dicho recinto, de la existencia de un procedimiento establecido para sacar material del mismo de obligada observancia en todo caso, así como de la existencia de controles que aseguraban la efectividad de la medida. El incumplimiento de esta última constituye en el código de conducta de la demandada, anexo del convenio colectivo aplicable, una falta muy grave susceptible de ser sancionada con despido, de lo cual los trabajadores están igualmente informados a través de aquellos anuncios. Ese conjunto circunstancial descarta por completo en este caso concreto la ausencia de culpabilidad igualmente invocada en el recurso'.

Si aplicamos la doctrina expuesta a nuestro caso, la primera de las conductas que se imputa no supone ninguna transgresión de buena fe contractual y ello, al no demostrarse ni siquiera una intención de concurrir en similares actividades laborales con la empresa demandada ya que se trataba de crear un ' proyecto de empresa' dentro de un curso formativo. LA segunda conducta ni implica abusos de confianza ni tal transgresión de buena fe ya que las actividades deportivas desarrolladas, lejos de perjudicar han favorecido la rehabilitación del trabajador. Finalmente la tercera y cuarta conducta no se han demostrado.

Por lo expuesto, no se ha demostrado la comisión de la sanción de trasgresión de buena fe, abuso de confianza ni concurrencia desleal, por tanto no es ajustada a derecho la sanción de despido disciplinario impuesta, debiendo en consecuencia calificarse de improcedente.

Las consecuencias del despido improcedente vienen contenidas en el art. 56 del ET : '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

Si se opta por la indemnización, la empresa deberá abonar al actor la cantidad de: 17.364,22 euros, determinada teniendo en cuenta, el salario bruto, antigüedad de 20 de junio de 2007 y fecha de despido el 24 de octubre de 2017.

En caso de readmisión deberá abonarse por la empresa los salarios de tramitación a razón de 43,43 euros diarios desde la fecha del despido, 24 de octubre de 2017 hasta la efectiva reincorporación.

Por último señalar que pese a que en al demanda se habla de nulidad del despido, no se solicita en el suplico de la misma en al que se reclama la improcedencia y por tanto o la readmisión o la indemnización, no sólo al readmisión como supondría al nulidad. Al margen de ello, si bien el actor interpuso demanda ante al Inspección de trabajo que supuso el requerimiento de la Inspección de trabajo la empresa y el posterior pago por al misma a consecuencia de ello, y aunque ello pueda suponer un indicio de tal vulneración, es la propia parte actora la que no solicita la nulidad sino la mera improcedencia, por lo que debemos entender que la alegación de vulneración del principio de indemnidad es meramente genérica. A mayor abundamiento, procede señalar que la garantía de indemnidad se traduce, según dispone el TC en sentencia de 21 de julio de 2005 en que: '(...) del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 5/2003 de 20 de enero ) (...). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. ( SSTC 14/93 de 18 de enero ) (...) de donde se sigue la consecuencia de que la actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula'.En el mismo sentido la STC 6/2011 EDJ 2011/10223 7/1993, 14/1993, y 54/1995)': 'El derecho a la tutela no solo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales se traduce la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos'.De tal doctrina se deduce que la garantía de indemnidad protege al trabajador en el caso de ejercicio de una acción judicial, actos preparatorios o previos, vayan dirigidas tales acciones o actos a la tutela de derechos laborales o no. Consecuentemente en ningún caso se pueda considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad en el pleito que nos ocupa, ya que con la reclamación ante al Inspección de trabajo no estamos ante ninguna acción 'judicial'.

El art. 5 c) el Convenio nº 158 de la organización Internacional del Trabajo según el cual: 'entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes'.Aún en el caso de que se pudiera entender que el trabajador con su reclamación ante la Inspección de trabajo está ejercitando su derecho a la tutela judicial efectiva, no se ha probado que la empresa haya actuado en represalia por tal reclamación.

Debemos tener en cuenta la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, respecto a la alegación de vulneración de derechos fundamentales y la carga de prueba de los mismos. Así, en cuanto a estos aspectos, es doctrina reiterada del TC que en los casos en que 'se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva'( STC 21/1992 , con cita de las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. La misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza.

En el presente supuesto, el actor denunció ante la I.T en noviembre de 2016, momento en que estaba de baja y se reincorporó el 13 de octubre de 2017, y en 10 días, se le presentaron 2 amonestaciones, una modificación de horario y una carta de despido, por lo que podría entenderse que existen indicios de tal vulneración, sin embargo como hemos visto en esta sentencia, la demanda tenía motivos razonables para acordar el despido, fundamentalmente por la realización de actividades deportivas, si bien finalmente se ah demostrado que no afectaban a su recuperación, y por la supuesta competencia desleal, ya que la empresa no tenía por qué conocer que tal empresa que aparecía constituir el actor era ficticia, por ello, no haya razones para entender que ha existido represalia de al demanda, sin perjuicio de que los hechos imputados en al carta no constituyan transgresión de betuna fe y deba de calificarse de improcedentes. Por otro lado, como ya se argumentó en los procedimientos 347 y 348 de 2017, en relación con la modificación de condiciones no existía tal por tanto no se puede considerar como una represalia y por otro, las sanciones, si bien incorrectas, eran las más leves que existían y podía obedecer a malos entendidos con el actor, sin que el hecho de ser sanciones improcedentes por sí mismo supongan una represalia al trabajador, ya que de serlo, cualquier tipo de sanción nunca serían improcedente sino nulas.

QUINTO.- VACACIONES.-

Nada acredita la parte demandada respecto al disfrute de vacaciones por el actor. Se reclaman 25 días de vacaciones.

El art. 19 del Convenio de aplicación dispone: 'Las vacaciones para todo el personal, sin distinción del Grupo Profesional al que pertenezca, serán de treinta días naturales, retribuidos a razón de Salario de Convenio más antigüedad, si procede. (...).'

Por un lado debemos señalar, como reiteradamente han admitido nuestros tribunales, que la situación de IT devenga vacaciones aunque efectivamente no se haya trabajado. Partimos del Convenio de la OIT nº 132 relativo a las vacaciones anuales, dispone en el art. 5.4 que dice lo siguiente: '4. En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios'.La Directiva 2003/88/CE de obligado cumplimiento para todos los estados miembros, dispone en su art. 7 que: 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.' La STJUE de 20 de enero de 2009 en su párrafo 40 dice lo siguiente : 'Por otro lado, en lo que atañe a este último derecho (vacaciones anuales retribuidas), la Directiva 2003/88 no hace distinción alguna entre los trabajadores que durante el período de devengo de las vacaciones anuales se ausentan del trabajo como consecuencia de una baja por enfermedad -de corta o larga duración - y aquellos otros que durante dicho período trabajan efectivamente.'Tal STSJUE considera que: ' el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia al cual no pueden establecerse excepciones, por lo que, si un trabajador se ha encontrado en situación de baja durante todo el período de devengo de las vacaciones y el período de prórroga fijado por la legislación nacional, no se puede impedir su disfrute posterior o la compensación económica en el caso de que finalice la relación laboral, ya que supondría la vulneración del derecho'.En base a esta sentencia del TSJUE, el Tribunal Supremo ha rectificado su doctrina en la Sentencia de 24 de junio de 2009 (Rec. 1542/2008 ). Debemos señalar la STS de 25 mayo 2011 -EDJ 2011/131441-, sentencia que a su vez recoge la doctrina emanada del TJUE, de fecha de 20 enero 2009 (Asunto Shultz-Hoff) -EDJ 2009/794-, y posteriormente la STS de 24 junio 2009 -EDJ 2009/171920- y la STJUE de 10 septiembre 2009 (Asunto Vicente Pereda) -EDJ 2009/189935-. En esta doctrina se recoge exactamente que: 'la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa'.

Por ello, independientemente de que la actor haya estado de baja tiene derecho a vacaciones y al no disfrutarlas, a su compensación económica. No existe oposición de la demandada. Si al año son 30 días de vacaciones, desde el 1 de enero de 2017 al 24 de octubre de 2017 discurren 297 días, por tanto le corresponderían 24,41 días, redondeando 25 días, precisamente lo que pide. La aparte actora realiza el cálculo multiplicando 25 días por 42,62 euros, esos 42,62 euros desconozco a qué obedece ya que el salario bruto diario es de 43,43 euros al tener en cuenta 30,42 días del mes. Pero aún teniendo en cuenta 30 días resultan 44,03 euros. Y si descontamos los incentivos del salario bruto resultan 37,97 euros. No se ha discutido por la demandada la cantidad procedente por vacaciones, siendo adecuado atender al salario bruto determinado en le hecho primero. En definitiva, si tenemos en cuenta los 43,43 euros resultaría 1.085,75 euros, por lo que para evitar incurrir en incongruencia ' extra petita' es procedente estimar la pretensión del actor de 1.065,50 euros.

SEXTO.- RECURSO

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Simón contra la empresa demandada OFICOMPUTER BAJO ARAGÓN S.L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, efectuado por la empresa demandada en fecha 24 de octubre de 2017, y condeno a la empresa demandada, a estar y pasar por esta declaración y a que, o bien le indemnice con la suma de 17.364,22 euros, o readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido abonándole los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (24 de octubre de 2017, inclusive) y hasta que tenga lugar la readmisión, a razón de 43,43euros diarios debiendo advertir a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Se condena igualmente a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.065,50 eurosen concepto de vacaciones no disfrutadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto el bloque de 16 dígitos 4265000036034917 que hace referencia al procedimiento acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgada en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo. Dª. ELENA ALCALDE VENEGAS.- Magistrado-Juez.