Sentencia SOCIAL Nº 47/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3751/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3751/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 9 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 47/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio López Domínguez, en nombre
y representación de don Nemesio , contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 702/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda sobre contrato de trabajo contra IBERCAJA BANCO, S.A; y contra don Faustino , don Felix , don Florencio , don Genaro , don Gregorio , don Gustavo , don Hermenegildo , don Hilario , don Hugo , don Isaac , don Ismael , don Jacinto , don Javier , Dña. Concepción , don Julio , don Leandro , y don Leoncio , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y el 21 de junio de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- don Nemesio , con DNI, nº NUM000 y diplomado en empresariales viene prestando sus servicios para la empresa IBERCAJA BANCO S.A. desde el 01/03/98, con la categoría profesional de administrativo de Cajas de Ahorro (cajero), nivel IX, en virtud de relación laboral indefinida a tiempo completo (40 horas semanales, de lunes a viernes, de 8 a 15 horas en horario de invierno y en verano, lunes, martes, miércoles y viernes de 8 a 15 horas y jueves de 8 a 14 horas y de 17 a 20 horas) percibiendo un salario diario de 110 € y con destino en la sucursal que la entidad bancaria tiene en Sevilla en la C/ Asunción 53 con número de oficina 4780.

El centro de trabajo se trata de un local con dos plantas. En la planta baja está la sucursal y en la planta alta hay personal que pertenece a la banca de empresa y que no dependen de la sucursal dando servicio a todas las oficinas de Sevilla y alrededores.



SEGUNDO.- La oficina en la que presta servicios el actor tiene la siguiente estructura: Director; Subdirector; Cajero y tres trabajadores en las mesas de atención al público y un comercial. A la fecha del traslado había 7 trabajadores en la oficina.

A la fecha del juicio hay 5 trabajadores adscritos a la oficina, además del actor que continúa como consecuencia de la medida cautelar de suspensión del traslado. Otro trabajador de la oficina ascendió a gerente de empresas y pasó a trabajar en la segunda planta y ya no depende de la oficina.



TERCERO.- La oficina de Sevilla pertenece a la Dirección Territorial de Sevilla.

El volumen de negocio por empleado era de 7 millones de euros en la oficina de Sevilla cuando el volumen medio por empleado en la red de oficinas de la Dirección Territorial de Madrid, a la que pertenece Sevilla, superaba los 18 millones de euros.



CUARTO.- A la oficina 4791 de Sevilla y tras finalizar un ERE suspensivo de dos años se incorporó el 01/07/15 el trabajador don Víctor , representante de los trabajadores en Sevilla. Este trabajador solicitó el día 27/07/15 la excedencia forzosa por desempeño de cargo público que le fue concedida con fecha 31/07/15.



QUINTO.- El actor está casado y tiene una hija de 8 años y su esposa comenzó a trabajar en febrero de 2015.



SEXTO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 40%.

SÉPTIMO.- IBERCAJA es el resultado de la fusión de varias cajas de ahorro.

El actor comenzó a trabajar para CAJA BADAJOZ, después pasó a CAJA TRES, hasta su integración en IBERCAJA BANCO S.A.

OCTAVO.- El día 01/07/15 la empresa comunicó al actor que era trasladado a Madrid, a la oficina 8104, sita en la C/ Julián Camarillo 57-59 con efectos del día 31/08/15.

La comunicación está fechada el día 29/06/15, dándose por reproducido su contenido.

En la comunicación se alude al expediente de despido colectivo por causas económicas y de movilidad geográfica promovido en fecha 16/03/15 ante la Dirección General de Empleo con el nº 37/2015 y que habría concluido con acuerdo con la representación legal de los trabajadores, tras la terminación en periodo de consultas en fecha 15/04/15.

La primera parte de la comunicación alude a las causas que dieron lugar a la tramitación del expediente como la crisis económica, la evolución financiera negativa en 2014 y la disminución de los ingresos. Ello exigiría un proceso de reestructuración que conlleva un plan de racionalización de oficinas.

La segunda parte de la comunicación refiere que el trabajador, en virtud del acuerdo referido, tendría derecho a una indemnización de 28.000 € en pago único, más otros 20.000 € si ello suponía cambio efectivo de domicilio. También se le recordaba que si decidía no incorporarse a su nuevo puesto podía extinguir la relación laboral con derecho a una indemnización de 93.309,26 € brutos.

NOVENO.- El acuerdo en el periodo de consultas alcanzado con fecha 15/04/15, por reproducido, contempla despidos, bajas indemnizadas, movilidad geográfica, una garantía de empleo mientras esté en vigor el expediente y hasta el 31/12/16, así como un plan de recolocación externa.

El número máximo de trabajadores afectados por el despido quedó fijado en 350, cuando se partía de una cifra inicial de 375 y con un plazo de ejecución hasta el 31/12/15.

La movilidad geográfica se produciría en dos circunstancias: 1.- Como consecuencia del cierre de centros de trabajo o para cubrir las bajas en la entidad de los afectados por el despido colectivo. En tal caso se prevé que cuando fuese necesario trasladar a un trabajador más de 35 kilómetros desde su centro de trabajo tendrá derecho a una indemnización creciente en función de una escala por kilómetros; 2.- En los casos de movilidad geográfica sin cierre de la oficina de origen se establecieron una serie de situaciones de preferencia a la hora de permanecer en el centro de trabajo entre las cuales figura tener hijos menores de tres años, tener un grado de discapacidad igual o superior al 65% con o sin cargas familiares, ser familia numerosa, víctima de violencia de género, tener a cargo familiares de primer grado dependientes, o familia mono parental con hijos menores a cargo. También se prevé que si en un mismo centro de trabajo todos o algunos de los empleados se encontrasen en alguna de las situaciones indicadas el tema se presentaría a la Comisión de Seguimiento a fin de que en atención a las circunstancias concurrentes pudiera determinar la preferencia de permanencia.

El acuerdo establece que en el periodo comprendido entre el 30 de abril y el 31 de diciembre de 2015, el número máximo de traslados efectivamente realizados que excedan de 50 kilómetros derivados del ERE sin cierre del centro de trabajo y para cubrir las bajas en la entidad de los afectados por el despido colectivo no podrá ser superior a 75.

DÉCIMO.- Se constituyó una comisión paritaria de seguimiento e interpretación del acuerdo que no se ha pronunciado sobre el caso del actor debido a que el asunto estaba pendiente de resolución judicial. A dicha comisión se le comunicaban los traslados tanto por cierre de oficina como por ajustes de la misma.

UNDÉCIMO.- A dicha comisión se le comunicó en julio de 2015 el traslado por ajustes de oficina de dos empleados de Sevilla, además del actor, se incluía el traslado de la empleada Dña. Remedios adscrita a otra oficina de Sevilla, la número 4791.

DUODÉCIMO.- También se vio afectado por movilidad geográfica por traslado a La Seu D'Urgell un trabajador de la oficina de Dos Hermanas nº 8.199 quien ante dicho traslado optó por extinguir de forma indemnizada su relación laboral.

DECIMO

TERCERO.- Ningún trabajador más de la oficina de Sevilla nº 4780 fue afectado por la movilidad geográfica.

DECIMO

CUARTO.- A consecuencia del acuerdo 57 trabajadores fueron afectados por movilidad geográfica en el seno de ajustes de oficina y otros 21 por cierres de oficina.

DÉCIMO

QUINTO.- don Juan Francisco , trabajador del grupo I, nivel IV, y que prestaba sus servicios en Madrid, en la oficina nº 8104, sita en la c/ Julián Camarillo 57-59, vio extinguida su relación laboral a consecuencia del despido colectivo con fecha 03/07/15.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada Ibercaja Banco, S.A., efectuándose luego alegaciones por la recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador en suplicación la sentencia del juzgado que le fue adversa al declarar justificada la medida de movilidad geográfica que le fuera notificada por la empresa el 1 de julio de 2015 con fundamento en acuerdo alcanzado en período de consultas con la representación legal de los trabajadores.

Se articula el recurso mediante cuatro motivos: el primero dirigido a obtener la nulidad de la sentencia; el segundo para integrar el relato fáctico mediante tres concretas adiciones de hechos probados; y los dos últimos en los que censura el derecho aplicado, que van dirigidos a obtener la declaración de nulidad de la medida de traslado, por discriminatoria, o subsidiariamente su carácter injustificado por los argumentos que se dirán.



SEGUNDO.- El primer motivo se ampara en la letra a) del art 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) en el que interesa se declare la nulidad de la sentencia, por falta de motivación y de congruencia, considerando infringidos los arts. 9.3 , 24 y 120 de la Constitución de la Nación Española (CE), el art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Se argumenta para ello -en síntesis- que la sentencia de instancia incurre en la referida falta de motivación y de congruencia cuando establece que la alegación de discriminación por razón de discapacidad es novedosa en el juicio respecto de la demanda y que ello supone una modificación sustancial de ésta, lo que a su juicio no es cierto pues aparece formulada en los hechos cuarto y sexto de la demanda, siendo además la nulidad una cuestión de orden público, por lo que debió entrar a conocer de tal cuestión. Solicita por ello que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte otra nueva en la que se resuelva dicha cuestión.

Impugna el motivo la demandada argumentando -en esencia- que la demanda solo refería la discriminación a la procedencia de origen de los trabajadores afectados por la medida de traslado, que se decía solo había afectado a los que procedían de las absorbidas Caja Badajoz y Caja 3, y solo se aludía a la discapacidad para fundamentar la falta de justificación de la medida por no haberse respetado las prioridades de permanencia previstas en el acuerdo.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 (rec 213/2013 ) con cita de la de 15 de noviembre de 2012 (rcud 3839/2011) 'de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, (...) la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes). Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 )'.

Para determinar si en este caso existió una innovación esencial en el objeto del proceso debe atenderse a cuál es el tenor de la demanda, que en este aspecto concreto de la discriminación, solo alude a la misma en tres párrafos contenidos en el hecho cuarto y en el hecho sexto, que dicen, respectivamente: 'El actor empezó a trabajar en Caja Badajoz, pasando después a Caja3 y actualmente en la demandada (IBERCAJA BANCO S.A.). Este hecho es relevante, en tanto que todos los compañeros trasladados proceden mayoritariamente de las Cajas fusionadas o absorbidas y no de la original Ibercaja, lo que supone un hecho discriminatorio. ' 'La medida ha de ser declarada nula o improcedente. Es nula en tanto que discriminatoria respecto de los trabajadores que originariamente pertenecen a Ibercaja que no han sufrido la medida impuesta al actor e improcedencia tanto por motivos de forma como de fondo.' 'En todo caso, si la oficina permanece abierta, la carta no explica las causas por las que se traslada al actor y no cualesquiera de sus compañeros que permanecen en la oficina cuando estos tienen menos antigüedad en la empresa y en la oficina y no tienen reconocido grado de minusvalía como lo tiene el actor (40%) , siendo de destacar que el acuerdo prevé la prioridad de los trabajadores con una minusvalía reconocida por encima del 65%. Es cierto que el actor no llega a dicho porcentaje pero el mismo es prácticamente incompatible con una prestación de servicios.' De los términos de la demanda se sigue que, efectivamente, se alegó la discapacidad del demandante como hecho o factor fundamentador de la discriminación en relación con los demás trabajadores de la oficina donde trabaja, que dice no tienen reconocido el grado de discapacidad que él sí tiene. No se trata, por ello, de una pretensión novedosa en el acto del juicio, sino oportunamente introducida en la demanda a la que debió darse respuesta en la sentencia. Ésta omitió resolverla, incurriendo no en falta de motivación -pues razona en derecho (acertadamente o no, es lo de menos ahora) por qué no entra a resolverla, con lo que no se afecta la garantía del art 120.3 CE - pero sí en incongruencia omisiva, lo que infringe los arts. 97.2 LRJS y 218 LEC y atenta contra la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE . Ahora bien, tal infracción no debe determinar en este caso la nulidad de la sentencia, que como ha recordado el TS en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014), con cita de pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de su propia jurisprudencia ( SSTS de 30/1/04, rcud 3221/02 y de 3/10/06, rcud 146/05 ) 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.' Conforme al art. 202.2, existiendo suficientes elementos fácticos en la sentencia de instancia, deberemos dar respuesta a las cuestiones planteadas al examinar el motivo tercero que se articula precisamente para sostener la nulidad de la medida por discriminatoria.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , se solicitan las siguientes adiciones fácticas: 2.1 En primer lugar que se añada al hecho probado primero, con sustento en el documento que consta al folio 852 (comunicación empresarial de traslado), el siguiente texto: 'Al referido trabajador se le asignó inicialmente una vacante en la oficina de la calle Ciudad de Ronda, 2, en Sevilla.' Se argumenta en su desarrollo que dicho traslado fue inicial y acto seguido se le trasladó a tal trabajador a la oficina del actor, en la que luego solicitó la excedencia, lo que revela -a su juicio- que había vacante tanto en la primera como en la segunda oficina, al igual que sucede -dice- con la oficina de Dos Hermanas, de la que se trasladó a otro trabajador hasta otra oficina en La Seu d'Urgell.

Impugna el motivo la empresa, que alega que no concurre ninguno de los requisitos exigidos para la revisión fáctica, añadiendo que no es cierto que existiesen las vacantes cercanas que se alegan y que ya el juzgador de instancia ha valorado el documento en que se sustenta, sobre lo que también se extiende en valoraciones dicha impugnante.

No debe accederse a tal modificación. La argumentación pretende basarse en hecho (el subsiguiente traslado a la oficina del actor) que ni consta en el relato de la sentencia ni se trata tampoco de introducir por la vía de revisión fáctica. Pero además, del documento invocado no se deduce que tal traslado a la oficina de la calle Ciudad de Ronda, que es a la que se refiere el hecho probado cuarto al indicar su número pero no su ubicación, fuera inicial, ni menos aún que luego dicho trabajador fuera trasladado acto seguido a la sucursal de la calle Asunción (oficina 4780) en la que trabaja el recurrente.

2.2 En segundo lugar se solicita añadir al hecho probado décimo quinto lo siguiente: 'La plantilla en Madrid aumenta desde los 877 trabajadores en agosto de 2015 a los 889 en febrero de 2016.' La adición se sustenta tanto en el documento que consta a los folios 388 y 399 de los autos (Relación nominal de trabajadores remitida a la TGSS en modelo TC2), como en que se trata de un hecho admitido por la empresa en el acto del juicio. Argumenta su trascendencia en que se ha producido un aumento en la plantilla en Madrid y por tanto el traslado del actor no está justificado en 'cubrir una vacante' sino por la necesidad de un aumento de plantilla, lo que no está amparado por el acuerdo colectivo.

Impugna el motivo la empresa por los mismos motivos que los aducidos para oponerse a la modificación anterior, si bien reconoce que el texto que se propone fue reconocido por la empresa en el acto del juicio.

Siendo por tanto hecho admitido entre las partes, debe accederse a su inclusión en el relato fáctico, al ser hecho trascendente para resolver las cuestiones planteadas, aunque pudiera no determinar el éxito del recurso.

2.3 En tercer lugar se solicita se añada un nuevo hecho probado que sería el décimo sexto, con el siguiente contenido: 'En fecha de 1 de febrero de 2018 fue contratado el trabajador Bartolomé en la oficina de Sevilla de Luis Montoto, 32.' Sustenta la adición en el contrato de trabajo aportado por una codemandada en su escrito de conclusiones, constando al folio 689 y siguientes (así numerados por error, pero que corresponde realmente a los que deberían ser folios 989 y siguientes, dado que tras el 969 se numera el 670 en vez del 970 y se continúa en el error hasta el final de los autos con el 775 que correspondería al 1075). Subsidiariamente, se solicita se tenga por admitido a su instancia tal documento conforme al art. 233 LRJS .

Impugna el motivo la empresa por los mismos motivos que los apartados anteriores, añadiendo que tal contratación fue alegado por la atora en el juicio y explicado y acreditado por la demandada y valorado por el juez a quo, negando sea trascendente al ser una contratación efectuada dos años y siete meses después del traslado aquí impugnado.

No se admite el documento y no se accede a la adición, pues no concurre el requisito del art. 233, de ser documento trascendente para la resolución del pleito, dado que se refiere a una contratación efectuada dos años y siete meses después del traslado aquí impugnado.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la vulneración de los arts. 9 , 14 y 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), argumentando que la medida de movilidad aplicada al recurrente incurre en discriminación por cuanto la mayoría de los trabajadores trasladados (73 de 77) pertenecen a cajas absorbidas por la demandada y por su condición de discapacitado. Impugna el motivo la empresa, que niega discriminación alguna.

En cuanto a la primera causa de supuesta discriminación, el motivo debe ser desestimado por cuanto se basa en hechos que no constan en el relato de hechos declarados probados de la sentencia (que 73 de los 77 trasladados procedieran de cajas absorbidas), y tampoco se ha intentado siquiera introducir mediante el correspondiente motivo de revisión al amparo del art. 193.b) LRJS . Aun así, y por mejor satisfacer la tutela judicial efectiva, añadimos obiter dicta que la procedencia de los afectados que se invoca no puede ser residenciada en la genérica razón de discriminación contemplada en y prohibida por el art. 14 CE cuando se refiere a 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' añadidamente a las discriminaciones por causas específicas contempladas expresamente en el mismo artículo (nacimiento, raza, sexo, religión, etc.). Se trata de una cláusula abierta o genérica respecto de la que la STC 36/2011, de 28 de marzo (FJ 5), con cita de la STC 62/2008, de 26 de mayo , ha reiterado que '...no puede interpretarse de tal manera que determine que todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, pueda entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación, pues en tal caso esta prohibición se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes.' La procedencia de los afectados respecto de una u otra caja, absorbente o absorbida, ni es un criterio particularmente odioso digno de especial protección, ni es una condición personal innata relacionada con su dignidad.

En cuanto a la segunda razón de discriminación que se ofrece, su condición de discapacitado, que sí podría integrar una de las circunstancias personales específicas que pueden dar lugar a discriminación, pues encajaría en la cláusula genérica del art. 14 CE y está expresamente prevista en el art. 17 ET ., la pone en relación con el resto de empleados de su propia oficina, de los que tampoco se relata en la sentencia si son o no discapacitados. El acuerdo de 15 de abril de 2015 alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores establece dos supuestos de movilidad geográfica en su apartado III, a saber, cuando se deba 'como consecuencia del cierre de centros de trabajo' o 'para cubrir las bajas en la entidad de los afectados por el despido colectivo'. En el primer caso y si fuese necesario destinar a un trabajador a una distancia superior a 35 km desde el centro de trabajo en el que viniesen prestando sus servicios, se establecen determinadas indemnizaciones, sin que haya lugar a establecer criterios de preferencia alguno, dado que es la necesidad de cierre del centro de trabajo (oficina o sucursal) la que determina el traslado. En el segundo caso, cuando se trata de cubrir vacantes en otras oficinas el acuerdo establece las siguientes situaciones de preferencia para permanecer en el centro de trabajo: 'víctimas de violencia de género reconocidas judicialmente; empleados/as con hijos/as menores de tres años; mujeres embarazadas a la fecha de comunicación del traslado; empleados/ as con un grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65%; empleados/as con hijos/as a su cargo que presenten un grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65%; empleados/as que tengan a su cargo familiares de primer grado dependientes que convivan con ellos, siempre que la convivencia se ha acreditado como mínimo seis meses antes de la fecha de comunicación del traslado; empleados/as padres/ madres de familia numerosa, excluyendo del cómputo para definir la familia numerosa los hijos mayores de 18 años; y familias monoparentales con hijos/as a cargo menores de 18 años.' En estos casos, si en un mismo centro de trabajo todos o algunos de los empleados se encontrasen dentro de alguna de tales situaciones, el acuerdo remite a una comisión de seguimiento encargada de valorar las mismas determinar la preferencia para permanecer en el centro.

Resulta, sin embargo, en este caso, que el recurrente solo está afectado de un grado de discapacidad del 40% (hecho probado sexto) y no alcanza el 65% que exige el acuerdo para otorgarle preferencia alguna, la que tampoco se solicita en cuanto tal. Y su mera condición de discapacitado, aun con un porcentaje inferior al previsto por los negociadores del acuerdo para ser objeto de tratamiento preferente, por sí sola no constituye el panorama indiciario que viene siendo exigido por la jurisprudencia constitucional -ahora ya también por el art. 181.2 LRJS - para partir de la verosimilitud de la lesión constitucional (en este caso la discriminación por la razón alegada) y exigir al empresario que aporte una justificación objetiva y razonable de la elección del trabajador que sea todo punto ajena a un propósito lesivo de su derecho fundamental. No basta, pues, con la mera alegación de discriminación, ni con la mera alegación de ser discapacitado. Como la concreción de tales vulneraciones de los derechos fundamentales no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , vino resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LRJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que: '...cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )'.

Como se insiste en la STC 183/2015, de 10 de septiembre (FJ 4): 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'.

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos 'que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva.

Es por ello que, en relación con las invocaciones de la garantía de indemnidad y con las protestas de que determinadas medidas empresariales son una represalia por el previo ejercicio de acciones judiciales o de defensa de sus derechos laborales por parte de los trabajadores, el Tribunal Constitucional ha insistido en que 'será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...)', por cuanto 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3).' Ninguna circunstancia, dato, hecho o elemento adicional se alega por el recurrente, sino solo su mera condición de discapacitado, por lo que ni siquiera cumple con su carga procesal de aportar el conjunto de indicios de los que se desprenda que la discriminación por tal motivo es verosímil, es aparentemente creíble; y sin dicha aportación no puede entenderse vulnerado su derecho fundamental, razón por la que este motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En el cuarto y último motivo, igualmente amparado en el art. 193.c) LRJS , denuncia el recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado los arts. 138.7 LRJS , 40 ET , y 85.1.2 º y 3 º y 85.2 LRJS .

Se argumenta -en esencia- que el acuerdo colectivo ya aludido solo prevé dos causas o razones para el traslado: el cierre de la propia oficina, o la cobertura de vacantes en otra oficina producida por la adscripción voluntaria a las medidas de despido colectivo, y no la necesidad de reestructuración de la oficina ni los problemas de productividad, que son los que se invocan sorpresivamente en la contestación a la demanda, en el acto del juicio, ya que la carta de notificación del traslado nada dice de cuáles sean las causas del mismo, además de no haber quedado aquéllas acreditadas.

Impugna el motivo la empresa, sosteniendo la licitud de la medida, que respeta los acuerdos alcanzados con la representación legal de los trabajadores, y considera que no es exigible a la comunicación de traslado la concreción de la vacante que lo motiva.

Respondemos diciendo que, examinada la comunicación de traslado a Madrid, a la oficina nº 8104 sita en la c/ Julián Camarillo 57-59, de fecha 29 de junio de 2015 -que el hecho probado octavo da por reproducida-, en la misma se justifica el traslado en las causas económicas que dieron lugar al acuerdo, cuya concurrencia es aceptada por la representación legal de los trabajadores al firmarlo; pero no se hace alusión alguna a la causa inmediata del traslado, esto es, a la vacante dejada por el trabajador don Juan Francisco , que prestaba sus servicios en dicha oficina y que vio extinguida su relación laboral a consecuencia del despido colectivo con fecha 03/07/15 (según el hecho probado decimoquinto), lo que sí parece ser fue objeto de debate y prueba en el acto del juicio, sin que en éste se planteara por la parte actora cuestión alguna acerca de una posible modificación sustancial del objeto del pleito, o de la nulidad de la medida basada en tal falta de concreción, lo que ahora supone una cuestión nueva en el recurso, que por tanto no puede ser examinada por la sala de suplicación.

El traslado no se justifica por la empresa propiamente, directamente, inmediatamente, en la necesidad de reorganizar la oficina de origen del recurrente, ni en el bajo perfil de éste o su inadecuación a las necesidades de la empresa en la oficina de Sevilla que servía. Tales pueden ser tomadas como explicaciones adicionales de por qué se traslada precisamente a quien ahora recurre y no a otra persona; o incluso pueden entenderse como justificaciones de la inexistencia de discriminación alguna; pero no constituyen la causa, razón o motivo invocado por la empresa para trasladarlo, y tampoco tiene ésta obligación de ofrecer aquellas explicaciones, dado que conserva una amplia libertad a la hora de decidir a quien traslada, decisión solo limitada por el respeto a los derechos fundamentales y por los criterios de preferencia establecidos en el acuerdo, todo lo cual ya resolvimos que en este caso no se vulneraron.

La causa, motivo o razón de su traslado resulta en este caso compleja, pues parte de una situación económica negativa -admitida en el acuerdo colectivo- que sin duda tienen su origen en una ineficiente estructura organizativa, suficientemente expuesta en el antecedente del acuerdo, para hacer frente a la cual se adoptan un conjunto de medidas, pues no solo se autorizan despidos sino que también se negociaron y acordaron el número de oficinas a cerrar, el número de traslados que podía acometer la empresa - precisamente para adecuar dicha estructura organizativa- y los supuestos en los que podía efectuarlos. Es así como se llega a la causa inmediata del traslado del ahora recurrente, que fue la vacante dejada en la oficina de Madrid (a la que se le traslada) debido a que el trabajador referido en el hecho probado decimoquinto se había acogido a la medida de baja incentivada (despido colectivo), lo que queda acreditado en el juicio y por ello se inserta en el referido hecho probado decimoquinto, siendo precisamente uno de los supuestos que se contemplaron en el acuerdo colectivo y que permiten a la empresa acometer dicho traslado.

El hecho de que ciertamente en Madrid haya finalmente mayor número de trabajadores que el que había antes del acuerdo no desdice la concurrencia de la causa para trasladar al ahora recurrente. Dicho acuerdo colectivo parte precisamente de la necesidad de cerrar buen número de oficinas (65 según refiere el antecedente del acuerdo) y de amortizar gran número de puestos (hasta un total de 350, finalmente); y en la propia finalidad de adecuar la estructura organizativa a los cánones de eficiencia económica está ínsita la consecuencia de que algunas oficinas ganen 'músculo' (léase número de empleados) a la vez que otras lo reducen o desaparecen.

En definitiva, con tal decisión no se infringen los preceptos legales invocados en el motivo, por lo que al haberlo entendido así la sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio López Domínguez, en nombre y representación de don Nemesio , confirmamos la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla , recaída en autos n.º 702/2015 sobre contrato de trabajo promovidos por dicho recurrente contra IBERCAJA BANCO, S.A; y contra don Faustino , don Felix , don Florencio , don Genaro , don Gregorio , don Gustavo , don Hermenegildo , don Hilario , don Hugo , don Isaac , don Ismael , don Jacinto , don Javier , Dña. Concepción , don Julio , don Leandro , y don Leoncio , siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-