Sentencia SOCIAL Nº 47/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000549/2019
NIG: 3803844420180001179
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Resolución:Sentencia 000047/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000159/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Conrado ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000549/2019, interpuesto por D./Dña. Conrado , frente a Sentencia
000177/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000159/2018-00 en
reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN
MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Conrado , en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria , el día 23/4/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Conrado , nacido el NUM000 .83, debido al fallecimiento de su padre el 07.07.17, solicita prestación de orfandad con fecha 24.08.17, que le es denegada por Resolución del INSS de fecha 21.09.17 por ser mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante.



SEGUNDO.- Interpuesta reclamación previa contra la anterior resolución, la misma es desestimada mediante Resolución de fecha 19.12.17 en base a los siguientes hechos: 'Por ser mayor de veinticinco años y no estar incapacitado con carácter permanente y absoluto para el trabajo, en la fecha del hecho causante (07.07.2017) '.



TERCERO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 19.09.17 recoge el siguiente cuadro clínico residual: 'ANTECEDENTES DE POLIOMIELITIS CON SECUELA DE DEFORMIDAD Y ATROFIA MUSCULAR DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO. ESCOLIOSIS. LA SITUACIÓN CLÍNICA ACTUAL NO SUPONE MENOSCABO PARA TODO TIPO DE TRABAJO'.



CUARTO.- El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad de 65% desde el 03.10.08, por Resolución de la Dirección General de Bienestar Social del Gobierno de Canarias de fecha 28.05.10, en base al siguiente dictamen técnico facultativo del EVO: 1º A- MONOPARESIA DE UN MIEMBRO INFERIOR (1210) B- por DIAGNOSTICO SIN ESPECIFICAR (800) C- de etiología NO FILIADA (14) 2º A- TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD (2108) B- por TRASTORNO ADAPTATIVO (706) C- de etiología IDIOPÁTICA (13) Grado de las limitaciones en la actividad global de 55% Factores sociales complementarios de 10 puntos.



QUINTO.- El demandante está afecto de alteraciones congénitas en la extremidad inferior derecha con atrofia muscular marcada y monoparesia, deformidad y pie equino. Se encuentra limitado para actividades que requieran deambular, permanecer largo tiempo de pie o cargar pesos.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 904,30 euros.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda formulada por D. Conrado contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Conrado , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16/12/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Conrado , articula el recurso solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al considerar infringidos los artículos 175 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que actualmente se encuentra recogido en el artículo 224 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición. E infracción del artículo 16 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 y jurisprudencia que cita.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de don Conrado en la que solicitaba se anule la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de septiembre de 2017 por la que se deniega su prestación de orfandad por ser mayor de edad y no estar incapacitado para el trabajo.

Frente a la sentencia se alza el actor, en motivo de censura jurídica, por cuanto considera que sin previa declaración de incapacidad permanente absoluta en otra expediente, se puede estimar la prestación de orfandad, por cuanto el actor esta incapacitado de manera permanente y absoluta para el desempeño de cualquiera profesión u oficio.

A la fecha del hecho causante, 7 de julio de 20176, fecha del fallecimiento del padre del actor, disponía la Ley General de la Seguridad Social artículo 224.1: Pensión de orfandad 1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c).

Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1.

Con base en este precepto el INSS deniega la prestación a la actor que contando con más de veintiún años a la fecha del hecho causante, considera que no estaba incapacitado para el trabajo de forma absoluta. La sentencia concluye que a la fecha del hecho causante el actor no estaba incapacitado para todo trabajo y, por tanto, no debe ser acreedor de la pensión de orfandad.

Ya esta Sala se ha pronunciado sobre la pensión de orfandad en supuestos de incapacidad permanente absoluta. Así en fecha 14 de febrero de 2018, recurso 142/2017 refiere: Conforme dispone el párrafo 1º del artículo 175 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social), siempre que el causante se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, sin necesidad de tener cubierto ningún periodo de cotización previo, son beneficiarios de la pensión de orfandad los hijos del causante, cualquiera que fuera la naturaleza legal de su filiación, que en el momento del fallecimiento fueran o estuvieran: menores de dieciocho años; incapacitados para el trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, con independencia de su edad; menores de veintidós años que no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual; menores de veinticuatro años, si no sobrevive ninguno de los padres y no realicen trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o, realizándolo, sus ingresos en cómputo anual no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional (SMI) también en cómputo anual o tuvieran una discapacidad igual o superior al 33%.

En el segundo de los supuestos referidos (que es el que aquí nos interesa), se requiere una situación de incapacidad permanente absoluta para el trabajo, pero la concesión de la pensión de orfandad no está legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial de dicha invalidez, la cual puede realizarse ad hoc en el propio expediente que decide sobre la prestación solicitada.

Por otra parte, como bien señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 2007 , la incapacidad permanente absoluta a la que se refiere la normativa de orfandad no debe de tener los mismos requerimientos que la invalidez absoluta que se exige a los trabajadores activos, dado que en la normativa no existe ninguna referencia a la laboralidad. Además, la consideración de la existencia de incapacidad permanente para todo trabajo ha de ponerse en relación con las exigencias de la realidad del mercado de trabajo.

Con la finalidad de establecer criterios objetivos para la determinación de la discapacidad o incapacidad la Ley 40/2007 determina en su Disposición Adicional 9 ª que, a los efectos de la aplicación del TR de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán que están afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65% aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces.

Ciertamente, el día 18 de noviembre de 2011 el actor fue calificado como minusválido por el Equipo de Valoración y Orientación de la Dirección Territorial de Servicios Sociales del Gobierno de Canarias, valorándose su porcentaje de minusvalía en un 46%, más 11 puntos de factores sociales complementarios, pero dicha evaluación funcional no supera el umbral del 65% previsto legalmente. Además, el Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que no es suficiente una declaración administrativa de minusvalía de más del 65% para tener derecho a la pensión de orfandad en estos casos ( sentencia de 28 de abril de 1999 ) y también ha quedado demostrado por otras vías que el actor aun conserva capacidad laboral suficiente para llevar a cabo trabajos livianos, sedentarios y sencillos que no exijan grandes esfuerzos auditivos.

Efectivamente el TS ha declarado que tener un grado igual o superior al 65% de minusvalía no basta para ser beneficiario de la pensión de orfandad para mayores de edad, sino que es preciso que el presunto beneficiario está incapacitado para todo trabajo', el Tribunal Supremo, Sentencia Sala 4ª, de 7 de diciembre 2010, rec.

3772/2 Tiene que analizarse en autos, si el actor, por tanto, a la fecha de 7 de julio de 2017, se encontraba incapacitada para todo trabajo.

Del relato de hechos probados se puede extraer lo siguiente: 1.- El actor nacido en 83, padece antecedentes de poliomielitis con secuela de deformidad y atrofia muscular de miembro inferior derecho, y escoliosis. Tiene alteraciones congénitas en la extremidad inferior derecha con atrofia muscular marcada y menoparesia, deformidad y pie equino- 2.- Se encuentra incapacitado para actividad que requieran deambular, permanecer largo tiempo de pie o cargar pesos.

En lo que respecta a la incapacidad permanente absoluta la Ley General de la Seguridad refiere: Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Sin revisión fáctica y debiendo partir esta Sala de los hechos probados de la sentencia de instancia, no pudiendo atender a las patologías y limitaciones que, sin reflejo en los hechos probados, señala el recurrente en su recurso. Esta Sala debe confirmar el pronunciamiento de instancia.

Las limitaciones del actor son para actividad que requieran deambular, permanecer largo tiempo de pie o cargar pesos, de tal manera que no tiene limitación para ir y volver a un centro de trabajo sea en propio vehículo o en transporte público, y no tiene limitación para desarrollar toda un abanico de actividades laborales sedentarias y livianas, de tipo administrativo, vigilancia estática, intelectuales, informáticas, etc.

No se encuentra, en consecuencia, incapacitado para toda profesión u oficio, por lo que no debe ser acreedor de la pensión de orfandad solicitada.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Conrado contra la Sentencia 000177/2019 de 23 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Viudedad / Orfandad / A favor familiares,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.