Sentencia Social Nº 470/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00470/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101293, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001248 /2007

Materia: ANTIGUEDAD/TRIENIOS

Recurrente/s: Mauricio , ASTURIANA DE TURISMO S.A.

Recurrido/s: Mauricio , AUTOS SAMA S.A. , ASTURIANA DE TURISMO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000906 /2006

SENTENCIA Nº: 470/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a ocho de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001248 /2007, formalizado por el Letrado OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Mauricio , ASTURIANA DE TURISMO S.A., contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000906 /2006, seguidos a instancia de Mauricio frente a AUTOS SAMA S.A., ASTURIANA DE TURISMO S.A., parte demandada representadas por la letrada MARIA JOSEFA CORTE CORTE, en reclamación de ANTIGUEDAD/TRIENIOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil siete por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Mauricio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió en fecha 1 de mayo de 2.003 contrato de duración determinada con la empresa Autos Sama S.A., en su modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios como conductor, con duración hasta el día 30 de abril de 2.004 y obra a realizar "servicio de transporte escolar, línea regular y servicios discrecionales", sujetando la relación laboral al convenio colectivo de transportes por carretera del Principado de Asturias. Tal contrato fue prorrogado hasta el día 18 de junio de 2.004, firmando en esa fecha finiquito en el que aceptaba la resolución definitiva de dicho contrato, abonándole la empresa la cantidad de 2.238,74 euros que se corresponden con partes proporcionales de pagas extras, vacaciones y atrasos. Según la nómina los conceptos que se abonaron fueron salario base, plus de actividad, paga extraordinaria de julio, navidad y beneficio empresarial, así como dietas.

2) Permaneció en situación de desempleo, percibiendo las correspondientes prestaciones, desde el día 19 de junio hasta el 1 de septiembre de 2.004. Al día siguiente suscribe con la misma empresa idéntico contrato que el que se hizo mención en el hecho anterior, con vigencia desde el 2 de septiembre de 2.004 hasta el 23 de junio de 2.005, categoría profesional de conductor y obra a realizar "servicio regular, discrecional y escolar", firmando en fecha 7 de julio de 2.005 finiquito en que acepta la resolución definitiva de la relación laboral desde el día 23 de junio, abonándole la empresa la cantidad de 2.981,80 euros, que se corresponden con salario base, plus de incentivos, plus de actividad, paga extraordinaria de julio y navidad, beneficios de empresa y vacaciones.

3) Vuelve a inscribirse como trabajador desempleado el día 24 de junio de 2.006, percibiendo las prestaciones hasta el día 30 de agosto de 2.005. El día 1 de septiembre vuelve a contratar con la empresa Autos Sama la prestación de sus servicios como conductor desde esa fecha hasta el 23 de junio de 2.006 , para realizar el servicio consistente en servicios regulares, discrecionales y escolares, firmando el correspondiente finiquito el día 23 de junio de 2.006, abonándole la empresa la cantidad de 2.308,24 euros en concepto de salario base, plus de incentivo, plus de actividad, paga de julio y navidad y paga de beneficios. Permaneció desempleado desde el día 24 de junio de 2.006 hasta el 12 de agosto de 2.006 percibiendo la prestación sobre una base reguladora diaria de 52,82 euros.

4) El día 12 de agosto de 2.006 suscribe con la empresa Asturiana de Turismo S.A. contrato temporal, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como conductor desde el 12 de agosto de 2.006 hasta el 22 de junio de 2.007, siendo la obra o servicio a realizar "transportes regulares, discreccionales y escolares, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". Todos estos contratos temporales, por obra o servicio determinado, fueron firmados por Hugo como apoderado de Asturiana de Turismo S.A. y como gerente de Autos Sama S.A. Durante todo este tiempo el actor condujo él mismo vehículo permaneciendo bajo las órdenes del jefe Leonardo . Realizaba el transporte escolar, después la línea de Pola de Siero a Sama y nuevamente el transporte escolar.

5) La empresa Autos Sama S.A., con CIF A-33612961, se constituyó por tiempo indefinido por medio de escritura pública otorgada ante el Notario D. Javier Piñeiro Lebrero el día 4 de diciembre de 1.978, con domicilio en Gijón, Avenida de Manuel Llaneza nº 51, entresuelo, inscrita en el Registro Mercantil de Asturias al tomo 244, libro 147 de la sección 3ª, folio 28, hoja 1.761, inscripción 9ª. Se nombraron administradores de esta sociedad a Jose Pablo y Pedro Antonio en el año 1.990; Catavi S.A. y Promotora inversiones estudios S.A. en el año 1.993; Constanza y Millán en el año 1.994; Catavi S.L. y Millán en 1.999 y 2.003. Como apoderados se designó a Pedro Jesús , Clemente y Ismael y Víctor en el año 1.990 y Gema y Hugo en el año 1.991.

6) La sociedad Asturiana de Turismo S.A., domiciliada en la calle Covadonga nº 7, 3º izda de Gijón, fue constituida por tiempo indefinido ante el Notario de Pola de Siero D. Manuel Valencia Benítez, con CIF A-33057886, inscrita en el Registro Mercantil de Asturias al tomo 1503, folio 169, hoja AS-7594, inscripción 9º. Figuraron como administradores de esta sociedad: Jose Pablo y Pedro Antonio en el año 1.990, Catavi S.L., Promotora inversiones de Estudios S.A. en el año 1.993, Catavi S.L. y Promotora de inversiones y estudios S.A. en al año 1.998 y 2.003. Como apoderados se nombró a Gema y Hugo en el año 1.991 y Jose Pablo en el año 1.995. El representante físico del administrador solidario de la sociedad Promotora de inversiones y estudios S.A. es Millán .

7) Intentada la conciliación el día 6 de noviembre del año dos mil seis ésta terminó con el resultado de intentada sin efecto respecto de Autos Sama S.A. y sin avenencia respecto de Asturiana de Turismo S.A.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO-La sentencia de instancia estima en parte la demanda declarando que el actor ostenta la condición de trabajador indefinido en la empresa codemandada Asturiana de Turismo SA con una antigüedad del 12 de agosto de 2006 y frente la misma interponen recurso tanto la representación letrada de esta empresa como la del demandante.

El de la empresa contiene en primer lugar un motivo de error de hecho por la vía del art. 191 b ) LPL en el que interesa la revisión del ordinal cuarto del relato fáctico en el que se consigna que desde el 12 de agosto de 2006 en que el actor suscribió un contrato temporal con la recurrente, condujo el mismo vehículo permaneciendo bajo las ordenes del jefe Leonardo , realizaba el transporte escolar después la línea de Pola de Siero a Sama y nuevamente el transporte escolar, solicitando que se suprima este inciso por no existir prueba alguna que lo acredite o bien sustituirlo por otra redacción en la que se diga que cada una de las empresas demandadas cuando prestaba servicios para la otra utilizaba sus propios vehículos con conductor y añade que el trabajador siempre realizó servicio escolar.

Este motivo de censura fáctica no prospera por cuanto de un lado solicita la revisión "a la vista de las pruebas documentales practicadas" y es sabido que en orden a la modificación de los hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL se ha de cumplir entre otros requisitos de forma el de que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación del juzgador, sin ser admisible su invocación genérica y de otro porque no basta con invocar la inexistencia de prueba que respalde el criterio del juzgador.

SEGUNDO- Al amparo del art. 191 c)LPL se denuncia la infracción del art.217 y ss LEC, el 24 CE y el 15 ET.

Alega en síntesis el recurso que la infracción del art. 217 LEC se produce porque en su opinión la sentencia recurrida recoge en sus hechos probados meras declaraciones del actor sin que este aportase prueba alguna al respecto y añade que ha habido una aplicación indebida del art 24 CE porque a su entender la sentencia incurre en una contradicción al señalar (hecho probado cuarto) que en el contrato de obra del 12 de agosto se indica que la obra a realizar era la de "transportes regulares, discrecionales y escolares, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad d e la empresa "mientras que en el fundamento de derecho segundo se dice que "debe examinarse si el contrato cumple las previsiones que prevé la normativa, lo que exige determinar si la obra que se reconoce en el mismo presenta autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el examen del contrato de trabajo aportado demuestra que no se cumple tal requisito" por lo que estima que se le causa indefensión.

Finalmente en cuanto a la aplicación indebida del art. 15 ET sostiene que el contrato se celebró conforme a la legislación vigente pues los servicios de transporte escolar tienen autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa toda vez que son servicios de transporte temporales y la empresa desconoce si va a seguir realizándolos o si el centro escolar va a contratar a otra empresa siendo habitual en las empresa d e transporte que el objeto se describa como transporte regular, discrecional y escolar toda vez que el escolar engloba los tres conceptos dado que los servicios de transporte escolar se denominan servicios regulares de uso especial y también se incluyen los discrecionales porque los transportes escolares llevan unido el que se realicen excursiones y viajes culturales y viajes de estudios siendo estos transportes discrecionales pero que van integrados en la contratación de los transportes escolares y así lo acredita la duración del contrato cuyo termino coincide con la fecha de finalización de las clases en los centros escolares y por todo ello insiste en que el contrato se celebró conforme a la ley.

Al respecto hay que decir que el 217 LEC es una norma procesal que no esta amparada por el art. 191 c ) LPL dado que este se refiere a la infracción de normas sustantivas a lo que debe añadirse que una jurisprudencia reiterada viene indicando que la infracción del precepto general contenido en el art. 1214 del Código Civil sólo puede invocarse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el Juez de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 16-12-1985 ) y es de ver, que en el juicio se practicó prueba documental e interrogatorio de parte, de la que la juez de instancia extrajo sus conclusiones, con las que se podrá estar o no de acuerdo, pero que en absoluto alteran las reglas sobre la carga de la prueba (hoy establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no estimándose por ello infracción del precepto indicado.

De otro lado indicar que el art .24 CE por su carácter de generalidad no puede servir como fundamento para formular recursos extraordinarios pues se trata de un precepto que encierra una prescripción finalista o norma de programación final correspondiendo al poder Legislativo acordar, en cada caso concreto, las medidas pertinentes para lograr el derecho a la tutela de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, debiendo añadirse que en todo caso esta situación tiene su cauce de denuncia adecuado no en el apartado c) sino en el a ) del art. 191 LPL .

Finalmente en lo que hace al art. 15 ET decir que el contrato de trabajo por obra o servicio suscrito por el demandante el 12 de agosto de 2006 lo era para prestar servicio escolar, discrecional y regular de modo que abarca toda la posible actividad de la empresa que se dedica al transporte de viajeros por carretera a lo que cabe añadir tal como sostiene el recurso, que si el contrato se limitase exclusivamente al transporte escolar se cumpliría el requisito de tener autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa pero dado que consta en el hecho probado cuarto que durante su jornada laboral el actor realizaba el transporte escolar, a continuación la línea regular de Sama a Gijón y nuevamente el transporte escolar hay que concluir con la juez de instancia que el trabajador fue contratado para el desarrollo de la actividad normal de la empresa y por ello al no existir causa que ampare la temporalidad que figura en el contrato, este se considera celebrado en fraude de ley y en consecuencia la contratación del actor tiene la consideración de indefinida, dando ello lugar en definitiva al rechazo del recurso de la empresa codemandada.

TERCERO- La parte actora plantea un único motivo de recurso en el que por el cauce procesal del art. 191 c ) LPL denuncia la indebida aplicación de los arts. 1-1 y 2 ET , de los arts. 6-4 y 7-2 del Código Civil así como de la jurisprudencia que los desarrolla en concreto invoca la STS de 30-6-93 .

Alega en síntesis el recurso que el actor desde el inicio de la relación laboral ha conducido el mismo vehículo, con la misma línea de transporte escolar y la ruta regular, bajo la misma dirección, recibiendo las ordenes de un jefe común y siendo suscritos todos los contratos por Hugo como apoderado de Asturiana de Turismo SA y como gerente de Autos Sama SA y por ello vista la intercomunicación empresarial existente entre ambas empresas estima que la antigüedad del trabajador es la del primer contrato que tuvo lugar el 1 de mayo d e 2003, añadiendo que este sistema de funcionamiento integrado produce perjuicios para los trabajadores puesto que no llegan a conseguir una estabilidad en el empleo ni consolidan antigüedad alguna.

Al respecto cabe indicar que el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ,como puede ser la constituida por la sentencia de 26 de enero de 1998 citada en la de instancia, entre otras.

De entrada hay que decir que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del grupo empresarial, pero no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Para lograr tal efecto hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (sentencias de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 .

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo (sentencias de 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 .

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (sentencias de 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988 y 1 de julio de 1989 ).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (sentencias de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ).

La responsabilidad solidaria se producirá cuando los daños para los trabajadores surjan de una utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de las distintas empresas, sucesiva o simultáneamente destinatarias de la prestación de los servicios, entre las que existan conexiones financieras o económicas y laborales y, sobre todo, un sistema de funcionamiento integrado o de gobierno unitario en un conjunto formado con una evidente vinculación sin que resulte indispensable que todos los elementos o requisitos apuntados sean conjunta y manifiestamente concurrentes para que haya de imponerse la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales.

Conforme la doctrina apuntada y en atención al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia es de ver que las dos empresa demandadas se dedican a la misma actividad de transporte de viajeros por carretera, tienen las mismos administradores y apoderados, todos los contratos temporales sin solución de continuidad concertados por el demandante fueron suscritos por la misma persona en representación de ambas empresas y el actor condujo siempre el mismo vehículo permaneciendo en todo momento bajo las ordenes del mismo jefe por lo que existen elementos suficientes para apreciar el grupo de empresas denunciado al concurrir la unidad de acción de las mismas, así como la prestación de servicios en ambas, debiendo añadirse finalmente que el empleo de tales criterios en la situación litigiosa que nos ocupa da lugar al reconocimiento de una única relación de trabajo, que no se escinde por la existencia sucesiva de las dos empresas contratantes, sin que esta conclusión resulte desvirtuada por el hecho de que la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre prevea en su articulado el que una empresa pueda ceder a la que posee la concesión administrativa correspondiente los vehículos precisos con o sin conductor, pues esta posibilidad se condiciona , como indica la sentencia, a que lo exijan las necesidades del trafico dato este que no consta en el caso presente pues no hay documento alguno que acredite este extremo, ni que exista un convenio de colaboración entre ambas como se alega en la contestación a la demanda por lo que en este caso la cesión supone un fraude de dicha normativa y da lugar en definitiva a que la antigüedad del actor deba fijarse a partir del 1 de mayo de 2003 fecha del primero de la serie de sucesivos contratos temporales suscritos por las partes.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se acoge el recurso de suplicación interpuesto por Mauricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 en los presentes autos seguidos a instancia del mismo y siendo demandadas las empresas Asturiana de Turismo S.A. y Autos Sama S.A., sentencia que se revoca en el extremo de declarar que la antigüedad del actor data del 1 de mayo de 2003 en vez del 12 de agosto de 2006, condenando a ambas empresas solidariamente a estar y pasar por esta declaración y a reconocer dicha antigüedad al trabajador manteniendo el restante pronunciamiento que contiene la sentencia y desestimando el recurso planteado por la empresa Asturiana de Turismo SA.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.