Sentencia Social Nº 470/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 302/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00470/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100322, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 302 /2008

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: EXTERNAL CONSULTORIA Y OUTSOURCING,S.A.

Recurrido/s: Rebeca

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES (PLASENCIA) 37 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dos de octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 470/08

En el RECURSO SUPLICACIÓN 302/2008, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PULIDO, en nombre y representación de EXTERNAL CONSULTORIA Y OUTSOURCING, S.A., contra la sentencia de fecha 16-5-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CÁCERES con sede en PLASENCIA, en sus autos número 37/2008, seguidos a instancia de Dña. Rebeca , representada por la Sra. Letrada Dª. ROSA LÓPEZ GONZÁLEZ, frente a la empresa recurrente, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: La demandante en este procedimiento Dª. Rebeca como trabajadora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada la entidad EXTERNAL CONSULTORIA Y OUTSOURCING, S.A., desde el día 5-4-1994 con la categoría profesional de jefe del departamento de outsourcing, percibiendo un salario último (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 2.680?71 euros al mes.

Dicha relación laboral se sujeta al XV Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable (código de convenio nº 9901355 ) cuya inscripción se ordena por Resolución de 28-XII-2006, de la Dirección General de Trabajo, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12-1-2007.- SEGUNSDO: La empresa demandada comunica a dicho trabajador mediante escrito 21-XII-2007 -y con efectos desde ese día-, la sanción de despido por "incumplimiento contractual grave y culpable" (documento nº 2 de los aportados por la actora con el escrito de demanda).- TERCERO: De entre los siete días de los meses de Octubre y de los nueve Noviembre de 2007 que en dicho escrito se manifiesta que la trabajadora faltó "al trabajo sin causa que lo justifique" consta que los días 3, 4 y 8 de los de octubre, la trabajadora no acudió a trabajar, con permiso verbal del empleador, con motivo de una intervención quirúrgica -esta precisó anestesia general- de la madre de la trabajadora y quien estuvo ingresada del día 3 al 8-X-2007: otra jornada, la de 10-X, la actora asistió a un curso profesional a Sevilla; en los días 12, 13, 14, 15, 16 y 23 del mes de noviembre de 1007 (así dice), consta remisión de correos electrónicos realizado entre cuentas de correo de "external.es", con otros dos trabajadores de la demandada, de contenido profesional.

Parte de la ocupación profesional de la actora consistía en visitar con determinada periodicidad a una compañía mercantil (P.G.S.L.) cliente de la que es empleadora y aquí demandada desde al menos el mes de Enero de 2007.- CUARTO: El día 1-II- 2008 se celebró el acto de conciliación sobre despido ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Plasencia, concluyendo éste sin avenencia de las partes.- QUINTO: El demandante no ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por Dª. Rebeca , contra la entidad EXTERNAL CONSULTORIA Y OUTSOURCING, S.A., debo declara y declaro improcedente el despido de la Sra. Rebeca y debo condenar como condeno a la entidad empleadora a que dentro del término de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia opte, bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, bien por que abone al actor la indemnización por importe de cincuenta y siete mil doscientos cuarenta y un euros con treinta y tres céntimos; asimismo y en todo caso, la empleadora abonará al trabajador los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y que hasta el día de hoy ascienden a la suma de trece mil ciento treinta y cinco con cincuenta y dos céntimos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara improcedente el despido decidido por la empresa demandada en fecha 21 de diciembre de 2007, por considerar que la demandada, a quién incumbe ex artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , no ha acreditado las faltas que se le imputaban a la trabajadora en la carta de despido, una vez valorada la prueba practicada. Frente a dicha decisión se alza la vencida, y de la lectura del recurso de suplicación que deduce la empresa recurrente, en especial en lo que respecta al terreno de los hechos declarados probados en la misma, en cumplimiento del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, la primera conclusión que podemos extraer es que la visión fáctica del disconforme y de la resolución recurrida no coinciden en modo alguno. La base fáctica sobre la que se asienta la fundamentación jurídica de la resolución impugnada es diametralmente opuesta a la que expone el recurrente y que ajusta a las infracciones jurídicas que pretende achacar a la decisión del Juez a quo. Y yerra por ello en la base de su escrito de recurso, por cuanto que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia como resultado de la valoración de la prueba que incumbe el Magistrado, por así ordenarlo el artículo ya citado de la Ley de Ritos Laboral, únicamente pueden ser alterados por la vía prevista en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero dicha vía requiere el cumplimiento de unos requisitos, para que dicho motivo llegue a buen puerto, que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , enumera de la siguiente forma (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191 .b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» (sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales».

Expuesto lo anterior, examinado el motivo, es obvio que no cumple con requisito de clase alguna para que prospere, pues simplemente se emplea en, partiendo de los hechos que sustentan la decisión adoptada en la correspondiente carta de despido, analizar nuevamente la prueba y exponer las razones de su posición fáctica, aludiendo al contrato suscrito con un cliente de la empresa, Pavimentos Garrido, S.L., testificales, falta de huella digital en el programa de control de asistencia, reuniones celebradas, etc.. que, a criterio de la recurrente, acreditan las faltas que se le imputan, sin ofrecer redacción alternativa a los hechos declarados probados, identificar el hecho a modificar y señalar prueba hábil a los efectos revisorios, en concreto, para cada una de las supuestas revisiones. La recurrente incluso llega a afirmar que las faltas de asistencia al trabajo son un hecho negativo que no le incumbe acreditar a la empresa, lo cual obviamente es inadmisible, pues por dicho razonamiento todo incumplimiento contractual, sería un hecho negativo, no obedecer las órdenes del empresario, no ser puntual en el trabajo, no rendir lo suficiente, etc, lo que quedaría sin contenido el tenor del artículo 105 de la LPL , que regula la inversión del onus probandi en lo que atañe a los hechos que se imputan en la carta de despido.

SEGUNDO: Con dicho planteamiento hemos de poner de manifiesto, en primer término, que el recurrente olvida la naturaleza del recurso de suplicación, es un recurso extraordinario -que el Tribunal Constitucional, en sentencia 294/1.993, de 18 de octubre califica de "cuasi casacional", así como en la sentencia de 8 de mayo de 1997 , que vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario-; no constituye una apelación, como parece entender la recurrente con el examen completo de la prueba que expone, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes: en otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno.

El recurso de suplicación tiene tres objetos, según el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se ampara el recurso. Dejando a un lado la finalidad de reponer las actuaciones en el supuesto de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión -apartado a)-, el objeto del recurso es o "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" -apartado b)- o "examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia" -apartado c)-. Dicho precepto se complementa con el artículo 194 de la propia Ley Procesal, que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso (sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000 de 30 de octubre y 72/2002, de 8 de abril, citada esta última por la sentencia del Tribunal Supremo , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 25 de febrero de 2005), al decir:

"2. En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca.".

TERCERO: Teniendo en cuenta lo anterior, poco éxito puede tener el segundo motivo dedicado a la censura jurídica sustantiva, que amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción de los artículos 54.1.a) y d) del Estatuto de los Trabajadores y 24.1 .c) del Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de 12 de enero de 2007 , teniendo en cuenta que no ha prosperado, por no solicitarla en legal forma, modificación fáctica alguna, y la sentencia ni considera acreditadas las faltas de asistencia imputadas, ni el abuso de confianza (fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida).

Es por todo lo expuesto que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, tal y como hasta aquí hemos expuesto.

CUARTO: En lo que atañe a la infracción de la jurisprudencia que también invoca la recurrente, se cita como tal las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1995, 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 4 de julio de 2007 . A este respecto, consta, aún en lugar inadecuado, fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, que la demandante desde el mes de noviembre de 2007 está en situación de incapacidad temporal, cuestión esta que fue alegada en el acto del juicio (acta que obra en autos, sin foliar) por la demandada invocando que no procede abono de salarios de tramitación por dicha causa, lo que reitera en esta sede con la cita jurisprudencial que le ampara, teniendo en cuenta que el despido tuvo efectos de 21 de diciembre de 2007. En cuanto a ello nos hemos de remitir, para la estimación de la concurrencia de la infracción denunciada, a lo resuelto ya por esta Sala en Sentencia de 1 de junio de 2006, recaída en el Recurso de Suplicación 282/2006 , cuyo fundamento de derecho tercero resuelve la cuestión planteada ahora por recurrente, con el siguiente tenor, teniendo en cuenta que en dicho supuesto solicitaba el trabajador el pago de los salarios de tramitación, y que en la misma se da respuesta, del propio modo, a lo que invoca la trabajadora impugnante del recurso:

" Lo que pretende el recurrente no puede tener favorable acogida. Ello es así por cuanto que la doctrina del Tribunal Supremo es uniforme en la materia debatida, pudiendo citar no sólo las sentencias a las que alude el recurrente, sino también las de 6 de julio de 2005, 11 de febrero de 2003 o 28 de febrero de 2000 . La doctrina que condensa la primeramente citada, por acudir a la más reciente, se resume de la siguiente forma en su fundamento de derecho tercero:

"«lo que procede aclarar es si cuando un trabajador es despedido mientras se encuentra en situación de incapacidad temporal y el despido es declarado improcedente, durante el procedimiento resulta acreedor el demandante a los salarios de tramitación, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores , a cargo del empresario, o si desaparece esta obligación al percibir el trabajador en ese tiempo las prestaciones correspondientes a la incapacidad temporal.- La cuestión así planteada ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995 , y precisamente proclamando la doctrina que aplica la sentencia recurrida, en el sentido de entender que corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido. Resulta intrascendente que el despido haya sido declarado nulo o improcedente a estos efectos, sobre todo después de que la Ley 11/1994 de 19 de mayo derogara el número 6 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , que para el caso del despido de un trabajador que tuviera el contrato suspendido necesariamente habría de considerarse nulo el despido, si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia; después de la reforma, la calificación del despido se llevará a cabo al margen y con independencia de la situación en que pudiera encontrarse la relación laboral del despedido».

«La clave para la solución del problema -sigue razonando la Sala- radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; el artículo 56.1. b) del Estatuto de los Trabajadores concibe los salarios de tramitación como la suma que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente, y equivale a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria, para reparar un quebranto económico inexistente. Así se deduce del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras, menciona la incapacidad temporal de los trabajadores como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto se establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , motivada por la imposibilidad de trabajar.- En definitiva, si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia»".

Pese a lo que pretende mantener la recurrente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no sustenta tal decisión en la falta de detrimento económico, sino en la situación de incapacidad temporal que se superpone al despido y al derecho al devengo de salarios de tramitación, para negar este último no tanto por dicha circunstancia sino por cuanto que durante la incapacidad temporal el contrato de trabajo está suspendido, lo que exime del deber de trabajar y del derecho a la remuneración, precisamente por estar en dicha situación, que lo que da derecho es al percibo de prestaciones por incapacidad temporal. Con mayor claridad se percibe esta solución en la sentencia del Alto Tribunal de 28 de febrero de 2000 , en la que viene a considerar que no proceden tales salarios cuando el trabajador había impugnado el alta médica y acreditado su imposibilidad para trabajar, concluyendo: "A tenor de la doctrina antes expuesta, teniendo en cuenta que la sentencia de suplicación estima que la relación laboral, dado que el alta médica fue impugnada, continúa en suspenso y, que por tanto el trabajador se encuentra exonerado de la prestación de sus servicios, no cabe imponer a la empresa el pago de los salarios de tramitación del período aquí discutido, lo que determina la estimación del recurso.

Y es que la situación legal que procede en el supuesto examinado es la de incapacidad temporal y el percibo de la correspondiente prestación. El hecho de que la Mutua le deniegue la misma por incumplimientos empresariales dará origen a la procedente acción para exigir el abono de tales prestaciones y, en su caso a la responsabilidad empresarial, que puede ser responsable del pago de las mismas, pero no modifica la situación legal en la que se encuentra, ni es la vía del despido la oportuna para remediar el incumplimiento alegado.

Por último, en lo que respecta al invocado beneficio de la empresa al eximirse en estos casos de la denominada mejora voluntaria de incapacidad temporal, nada mas lejos de la realidad en tanto que dicho efecto no se produce viniendo obligado el empresario, en el supuesto que proceda, a abonar hasta el 100% del salario en la forma pactada. Haciendo nuestros los razonamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de 15 de septiembre de 2005 (RS 9676/2004 ) "El motivo ha de ser plenamente estimado en cuanto la Incapacidad Temporal suspende el contrato de trabajo y, por tanto, no existe obligación de remuneración, y si la empresa está obligada a garantizar el 100% del salario base Convenio en la prestación de incapacidad temporal ello es una cuestión independiente del despido que se analiza y si la actora no recibe tal mejora voluntaria puede ejercitar la pertinente acción para su abono, pero lo que no se puede es acumular indebidamente a la acción de despido otra acción completamente distinta que prohibe además expresamente el artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral "".

Lo hasta aquí expuesto, conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto en los términos que se exponen en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por EXTERNAL CONSULTORÍA Y OUTSOURCING, S.A contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, recaída en autos número 37/2008 , seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres con sede en PLASENCIA, entre DOÑA Rebeca y la recurrente, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, REVOCAMOS la sentencia de instancia en cuanto a la condena al pago de los salarios de tramitación, que se deja sin efecto, confirmando la resolución de instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos.

Firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, devuélvase a la recurrente el depósito efectuado para recurrir; y en cuanto a la consignación, procédase del propio modo a la devolución de la cantidad consignada en concepto de salarios de tramitación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.