Sentencia Social Nº 470/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5488/2009 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005488/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00470/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5488/09

Sentencia número: 470/10

M.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5488/09, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS CUENCA MUÑOZ, en nombre y representación de HERJUSA S.A. contra la sentencia de fecha 2 DE ABRIL DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 28/09, seguidos a instancia de la citada parte DÑA Carolina , D. Narciso , D. Jose Ignacio frente a la parte RECURRENTE, en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- Dª Carolina presta servicios para la mercantil HERJUSA, S.A. desde el 1-1-97 figurando en nómina con categoría de auxiliar administrativo.

Desde marzo de 2007 y durante todo ese año ha venido percibiendo una cantidad fija en concepto de incentivos que ascendía a 3.063,39 euros.

Dicha cantidad se incrementó en enero de 2008 hasta la cuantía de 4.163,11 euros mensuales, subiendo a 4.174,56 a partir del mes de julio.

En septiembre de 2008 se hace figurar en su nómina la categoría de gerente y se le abona un salario base de 600 euros.

2º.- Esta demandante figura de alta en RETA desde el 1-12-97.

Por acuerdo de 3-12-03 se le nombró miembro del consejo de administración y el 4-4-07 se le confirieron los poderes que figuran como documento 13 del ramo de la demandada y que se dan por reproducidos.

El 23-10-08 dichos poderes le fueron revocados.

3º.- Esta demandante ha sido dada de baja por IT desde el 14-11-08 y presenta partes de confirmación hasta el 23-3-09.

4º.- D. Narciso presta servicios para la demandada desde el 20-6-97 con categoría de conductor.

En 2006 percibía una cantidad fija mensual por incentivos de 1.201,40 euros, que para 2007 quedó establecida en 1.280,69 euros mensuales y que subió a 2.296,04 euros a partir de enero de 2008, subiendo de nuevo en julio de 2008 a 2.390,60 euros.

Sin embargo a partir de septiembre de 2008 se le abonaron de incentivos 1.197,38 euros.

5º.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Previo rechazo de la incompetencia de jurisdicción invocada, estimo parcialmente las demandas y condeno a la mercantil HERJUSA, S.A. a que abone a Dª Carolina la suma de 9.32777 euros y a D. Narciso la cantidad de 4.234,19 euros de principal así como 307,81 y 1.139,72 euros en concepto de interés por mora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de noviembre de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de mayo de 2010, señalándose el día 19 de mayo de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación la empresa demandada contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones interpuesta por los dos actores comenzando por interesar, respecto de la trabajadora Doña Carolina :

A). La revisión del hecho probado segundo, por considerar, con soporte en el folio 613 de autos, fue nombrada Consejera del Consejo de Administración meses antes de comenzar su relación contractual, el 8-7-1997, y que a fecha 8-8-2008 le fueron revocados los poderes.

B). La revisión del hecho probado tercero con respaldo en los documentos obrantes en autos "en el sentido de que si bien ha estado de baja durante el tiempo descrito, lo ha estado como trabajadora adscrita al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos".

Y respecto a Don Narciso solicita la revisión del hecho probado cuarto, para cuestionar el incremento por incentivos.

SEGUNDO. La parte recurrente no se atiene al cumplimiento de los requisitos que la doctrina judicial viene exigiendo reiteradamente para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, limitándose a denunciar lo que considera errores de la sentencia en un escrito que más bien parece una apelación civil, sin dar una redacción alternativa concreta a los hechos tildados de equivocados.

El recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [ base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 ] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [SSTC 18/1993 y 294 /1993 ] , lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. [ Artículo 188.2 LPL ]. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [ base trigésimo primera de la Ley 7/1989 ].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1 , párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198 ].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [ Artículo 191 b) LPL ]

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC.

Dicho esto, y con relación a Doña Carolina , la revisión peticionada del ordinal segundo, carece de fundamento puesto que del folio 613 que le sirve de soporte no se advierte de manera contundente el error denunciado, aparte de no ser relevante en modo alguno para el signo del fallo, al no solicitarse, a su vez, la revisión del hecho primero en el que se reseña como fecha de antigüedad la de 1-1-1997. Otro tanto cabe decir en cuanto a la revisión del ordinal segundo, aparte de no darse una redacción alternativa concreta, y, por último, la modificación del hecho probado tercero no se ampara en documentos precisos sino en la simple remisión genérica a los documentos obrantes en autos.

En lo que se refiere a la modificación peticionada de Don Narciso incurre en el mismo defecto de no dar una redacción alternativa al hecho tildado de erróneo.

En su consecuencia, todos y cada uno de los motivos de revisión se desestiman quedando firme el relato histórico.

TERCERO. Opone en suplicación la empresa excepción de incompetencia de jurisdicción en lo que se refiere a Doña Carolina y vulneración del art. 1 del ET, 24 de la CE, 7 y 1258 del Código Civil con relación a la jurisprudencia que estima de aplicación, invocando los principios de buena fe y de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Es perfectamente posible, contrariamente a la tesis que esgrime la recurrente, el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajeneidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. Como explica la sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006 , "la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil".

Esta sentencia explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Existe reiterada doctrina jurisprudencial que ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14-4-1997 , 12-3-1998 , y 3-4-2001 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina.

En el presente supuesto, no luce en el relato fáctico, ni la empresa recurrente trata de añadir, que la actora ostente una participación en la sociedad superior al 50% del que deducir la falta de dependencia, y por tanto debemos presumir, con tales hechos, que su condición de miembro del Consejo de Administración durante un tiempo no es obstáculo para ser trabajadora por cuenta ajena. Aún más, si se observa el documento nº9 del ramo de empresa, sobre accionariado de Hejusa S.A., la actora no aparece como accionista y menos en el porcentaje del 50%.En corolario, la excepción de incompetencia de jurisdicción se desestima, al estar, a los efectos que aquí interesan, ante una relación laboral y no simplemente mercantil.

CUARTO. Teniendo en cuenta la competencia de la jurisdicción social para conocer, y a la vista de los hechos declarados probados, en especial el segundo, Doña Carolina venía percibiendo de manera estable una cantidad mensual en concepto de incentivos que dejó de abonársela en septiembre de 2008, sin explicaciones razonables por la empresa, sin que se haya acreditado su vinculación a la producción, debiéndose así reputar de salario base de conformidad a las previsiones del art. 26 del ET. Y a la misma conclusión cabe llegar respecto de Don Narciso , con la lógica desestimación del motivo que sobre el fondo del asunto instrumenta la empresa, denunciando infracción del art. 26 ET y 28 del Convenio de Siderometalurgia, puesto que no se alcanza a ver qué relación guarda su supresión con el Real Decreto 861/2008 por el que se modifica el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en materia de pagos a cuenta sobre rendimientos del trabajo, siendo finalmente la sentencia congruente con las cantidades reclamadas en demanda por el principal e intereses, ya que no fueron contradichas a los efectos aritméticos en el acto de la vista, planteándose ahora como cuestión nueva, por lo que procede desestimar el recurso confirmándose íntegramente la sentencia.

En aplicación del art. 233 LPL procede imponer las costas a la empresa en cuantía de 200 euros por la impugnación del recurso de Doña Carolina y otros 200 por la impugnación del recurso de Don Narciso .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por HERJUSA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 33 de los de MADRID de fecha 2 DE ABRIL DE 2009 , en sus autos 28/09, seguidos a instancia de la citada parte DÑA Carolina , D. Narciso , D. Jose Ignacio contra RECURRENTE, en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la empresa en cuantía de 200 euros por la impugnación del recurso de Doña Carolina y otros 200 por la impugnación del recurso de Don Narciso

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.