Sentencia SOCIAL Nº 470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1962/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005908
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1962/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 422/2016
Recurrente: Ignacio
Representante: FRANCISCO JESUS SOLANO MORENO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 470/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a catorce de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ignacio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ignacio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/7/2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor, mayor de edad, nacido el día NUM000 .58., vecino de Málaga, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RGSS, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad.

2º.- Con fecha 18.1.16. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral:...limitación para la realización de esfuerzos físicos, posturas forzadas y situaciones susceptibles a recibir traumatismos, limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto, limitación para actividades que precisen destreza manual.

3º.- Con fecha 21.1.16. el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 27.1.16.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 28.3.16.

por los mismos motivos.

5º.- El actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: mielopatía cervical espondilótica, con lesiones medulares irreversibles.

6º.- La base reguladora asciende a 1.180,71 euros.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común con derecho a prestación, por beneficiario declarado en vía administrativa en grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, formula la parte actora Recurso de Suplicación , articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley adjetiva laboral, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones e interesando en esta vía la nulidad de actuaciones, y subsidiariamente la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común.



SEGUNDO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, solicita la parte recurrente, aún sin contener esta petición en el suplico del Recurso de Suplicación, la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, realizando diversas alegaciones y denunciando la infracción del art. 24 de la Constitución española, 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, afirmando que no se ha valorado valorado el informe aportado electromiograma obrante a los folios 14 a 22, lo que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, pero, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74.1 LPL, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales.

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, se contiene en los hechos probados de la sentencia recurrida las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia en base a la valoración de la prueba practicada y se concluye en base a la valoración de la prueba practicada que el indicado cuadro de secuelas no le producen la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo reclamada, lo que debe entenderse suficiencia de hechos probados e igualmente motivación y explicación suficiente de las razones de la desestimación de la demanda, y no cabe acoger las alegaciones que realiza el recurrente de incongruencia pues deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 24.1 de la Constitución española como el art.

208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiendo satisfecho el magistrado de instancia debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza el recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas, lo que ocurre en el presente caso en el que además la sentencia recurrida razona sobre el informe aludido razonando que es de fecha muy posterior, pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia, como postula la parte recurrente en los respectivos motivos formulados igualmente.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 193 LJS.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación resolviendo los restantes motivos del Recurso de Suplicación, sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.



TERCERO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, de manera que recoja que 'Dicha lesión, a tenor de la prueba médica realizada el 23 de febrero de 2016, Electromiograma, indican la afectación de ambos miembros superiores, así como la existencia de alteraciones en la funcionalidad medular cervical, tanto cordonal anterior, como cordonal posterior', y en base a los informes médicos que cita folios 14 a 22, 51 a 54 y 79.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y alcanza éxito la pretensión de la parte recurrente, pues si bien esta Sala ha declarado que la valoración del magistrado de instancia, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador y debe ser mantenida dicha valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia así como el informe médico en el que se basó salvo que quede desvirtuada o destruida por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, no lo es menos que dicho criterio puede rectificarse si el dictamen que se opone tiene mejor fuerza de convicción o rigor científico que el que sirve de base a la Sentencia recurrida, cosa que estimamos ocurre en el caso presente con los informes en que se apoya el Recurso de Suplicación a tener en cuenta, aún de fecha posterior, pues entiende la Sala que deben tenerse en cuenta tales infomes electromiograma aún posteriores, pues lo son de fechas cercanas y vienen a referise a la misma patología y repercusión funcional en la fecha del hecho causante, y no a patología y situación diferente, y por ello la propuesta de revisión fáctica debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada consistente en los informes médicos invocados, y suponer una mayor descripción de las dolencias y limitaciones del actor, lo que se hace necesario para determinar la capacidad funcional de la parte actora, por lo que procede estimar este motivo del recurso y debe accederse a la revisión fáctica pretendida con la incorporación del texto que se propone.

En consecuencia, debe ser estimado este motivo del Recurso de Suplicación.



CUARTO: Sin embargo, no alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues del cuadro patológico que le aqueja, que consta en el relato histórico de la sentencia recurrida, con las modificaciones aceptadas en la revisión de los hechos probados, consistente en mielopatía cervical espondilótica, con lesiones medulares irreversibles , 'Dicha lesión, a tenor de la prueba médica realizada el 23 de febrero de 2016, Electromiograma, indican la afectación de ambos miembros superiores, así como la existencia de alteraciones en la funcionalidad medular cervical, tanto cordonal anterior, como cordonal posterior', debe concluirse que el recurrente, nacido en 1958, no tiene abolida en la fecha del hecho causante por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece le permiten realizar trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, aún de tipo ligero, liviano y sedentario, y no requirentes de esfuerzo, y no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común pedida, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'El actor está impedido para realizar su trabajo habitual pero no aquellos trabajos que no exijan la realización de esfuerzos físicos, posturas forzadas y situaciones susceptibles de recibir traumatismos, que no supongan sobrecargas ligeras del segmento afecto, y que no precisen destreza manual ', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y todo ello sin perjuicio de evolución agravatoria posterior.

En consecuencia, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia no vulnera los preceptos invocados como infringidos, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor, mayor de edad, nacido el día NUM000 .58., vecino de Málaga, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RGSS, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad.

2º.- Con fecha 18.1.16. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral:...limitación para la realización de esfuerzos físicos, posturas forzadas y situaciones susceptibles a recibir traumatismos, limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto, limitación para actividades que precisen destreza manual.

3º.- Con fecha 21.1.16. el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 27.1.16.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 28.3.16.

por los mismos motivos.

5º.- El actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: mielopatía cervical espondilótica, con lesiones medulares irreversibles.

6º.- La base reguladora asciende a 1.180,71 euros.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común con derecho a prestación, por beneficiario declarado en vía administrativa en grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, formula la parte actora Recurso de Suplicación , articulando un motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley adjetiva laboral, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones e interesando en esta vía la nulidad de actuaciones, y subsidiariamente la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común.



SEGUNDO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, solicita la parte recurrente, aún sin contener esta petición en el suplico del Recurso de Suplicación, la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, realizando diversas alegaciones y denunciando la infracción del art. 24 de la Constitución española, 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, afirmando que no se ha valorado valorado el informe aportado electromiograma obrante a los folios 14 a 22, lo que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, pero, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74.1 LPL, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales.

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, se contiene en los hechos probados de la sentencia recurrida las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia en base a la valoración de la prueba practicada y se concluye en base a la valoración de la prueba practicada que el indicado cuadro de secuelas no le producen la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo reclamada, lo que debe entenderse suficiencia de hechos probados e igualmente motivación y explicación suficiente de las razones de la desestimación de la demanda, y no cabe acoger las alegaciones que realiza el recurrente de incongruencia pues deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 24.1 de la Constitución española como el art.

208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiendo satisfecho el magistrado de instancia debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza el recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas, lo que ocurre en el presente caso en el que además la sentencia recurrida razona sobre el informe aludido razonando que es de fecha muy posterior, pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia, como postula la parte recurrente en los respectivos motivos formulados igualmente.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 193 LJS.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación resolviendo los restantes motivos del Recurso de Suplicación, sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.



TERCERO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, de manera que recoja que 'Dicha lesión, a tenor de la prueba médica realizada el 23 de febrero de 2016, Electromiograma, indican la afectación de ambos miembros superiores, así como la existencia de alteraciones en la funcionalidad medular cervical, tanto cordonal anterior, como cordonal posterior', y en base a los informes médicos que cita folios 14 a 22, 51 a 54 y 79.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y alcanza éxito la pretensión de la parte recurrente, pues si bien esta Sala ha declarado que la valoración del magistrado de instancia, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador y debe ser mantenida dicha valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia así como el informe médico en el que se basó salvo que quede desvirtuada o destruida por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, no lo es menos que dicho criterio puede rectificarse si el dictamen que se opone tiene mejor fuerza de convicción o rigor científico que el que sirve de base a la Sentencia recurrida, cosa que estimamos ocurre en el caso presente con los informes en que se apoya el Recurso de Suplicación a tener en cuenta, aún de fecha posterior, pues entiende la Sala que deben tenerse en cuenta tales infomes electromiograma aún posteriores, pues lo son de fechas cercanas y vienen a referise a la misma patología y repercusión funcional en la fecha del hecho causante, y no a patología y situación diferente, y por ello la propuesta de revisión fáctica debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada consistente en los informes médicos invocados, y suponer una mayor descripción de las dolencias y limitaciones del actor, lo que se hace necesario para determinar la capacidad funcional de la parte actora, por lo que procede estimar este motivo del recurso y debe accederse a la revisión fáctica pretendida con la incorporación del texto que se propone.

En consecuencia, debe ser estimado este motivo del Recurso de Suplicación.



CUARTO: Sin embargo, no alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, pues del cuadro patológico que le aqueja, que consta en el relato histórico de la sentencia recurrida, con las modificaciones aceptadas en la revisión de los hechos probados, consistente en mielopatía cervical espondilótica, con lesiones medulares irreversibles , 'Dicha lesión, a tenor de la prueba médica realizada el 23 de febrero de 2016, Electromiograma, indican la afectación de ambos miembros superiores, así como la existencia de alteraciones en la funcionalidad medular cervical, tanto cordonal anterior, como cordonal posterior', debe concluirse que el recurrente, nacido en 1958, no tiene abolida en la fecha del hecho causante por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece le permiten realizar trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, aún de tipo ligero, liviano y sedentario, y no requirentes de esfuerzo, y no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común pedida, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'El actor está impedido para realizar su trabajo habitual pero no aquellos trabajos que no exijan la realización de esfuerzos físicos, posturas forzadas y situaciones susceptibles de recibir traumatismos, que no supongan sobrecargas ligeras del segmento afecto, y que no precisen destreza manual ', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y todo ello sin perjuicio de evolución agravatoria posterior.

En consecuencia, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia no vulnera los preceptos invocados como infringidos, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por + contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga de fecha 13/7/2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Ignacio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Invalidez, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.