Sentencia SOCIAL Nº 470/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00470/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002971
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000081 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000486 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Dulce
ABOGADO/A: NURIA MORILLO FERNANDEZ
PROCURADOR: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 470/2018
En OVIEDO, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000081/2018, formalizado por la PROCURADORA DªMARIA
TERESA CARNERO LOPEZ en nombre y representación de Dulce , contra la sentencia número 591/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000486/2017,
seguidos a instancia de Dulce frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS NIÑO
ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Dulce presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 591/2017, de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Dulce , nacida el NUM000 de 1.972 y afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de camarera, actividad que desarrolla por cuenta propia.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 31 de marzo de 2.017 por la que se declara que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legislación vigente al no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 28 de abril fue desestimada el 25 de mayo del año 2.017.

3º.- La demandante presenta: Trastorno ansioso depresivo. Espondiloartropatía psoriática B27 positivo y CW6 negativo. En resonancia magnética cervical se aprecia leve escoliosis con cambios degenerativos, con discopatía múltiple C4-C5, C6-C7, C5-C6 con protusión extensa discal con osteofitos marginales con compromiso del saco dural sobre todo derecho. Pequeña protusión C4-C5 y C6-C7. Hipertensión arterial. En electromiografía se aprecia neuropatía desmielinizante sensitivo motora distal de nervio mediano bilateral de carácter moderado.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 28 de marzo de 2.017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 737,42 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común, siendo la fecha de efectos el cese en el trabajo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Dulce contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dulce formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total, derivada en ambos casos de enfermedad común.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero para el que propone la adición siguiente: La demandante presenta: trastorno ansioso depresivo, artropatía psoriásica B27 positivo y CW6 negativo. En resonancia magnética cervical se aprecia importante alteración en la estática con inversión de la lordosis y escoliosis significativa de convexidad derecha con cambios degenerativos, con discopatía múltiple C4-C5, C6-C7, C5-C6 con profusión extensa discal con discreta hipertrofía de las articulaciones facetarias y osteofitosis con compromiso del saco dural, impronta del propio cordón y una reducción de los agujeros de conjunción, sobre todo derechos. Pequeña profusión C4-C5 y C6-C7. Hipertensión arterial. En electromiografía se aprecia neuropatía desmielinizante sensitivo motora distal de nervio mediano bilateral de carácter moderado. En resonancia magnética lumbar, alteración de la estática lumbar y discopatía degenerativa con mínima profusión discal difusa L4-L5. Sacroileitis y esclerosis de ambas sacroilíacas.

Trocanteritis de repetición con acortamiento del miembro inferior izquierdo de 13 mm respecto al derecho.

En resonancia magnética de rodilla izquierda: moderada gonartrosis, degeneración leve menisco interna, inestabilidad crónica avanzada femoropatelar con rotura de localización alta subluxada con hipoplasia troclear, condropatía grado IV, tendinosis patelar difusa y mínima tendinopatía de pata de ganso. Artropatía del quinto metatarsiano. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 41%.

Basa su solicitud en los documentos obrantes a los folios 15, 16, 17, 37, 52, 50, 36, 10, 43, 53 y 21.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada porque la parte recurrente realiza una nueva valoración de prácticamente toda la prueba practicada en autos lo que no permite la revisión fáctica al prevalecer la realizada por la magistrada de instancia, no evidenciándose error o equivocación alguna por su parte.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 137.1.c ) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y subsidiariamente para el caso de no estimarse el motivo denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1.b ) y 137.4 LGSS , por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, o subsidiariamente total.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento es para toda profesión u oficio entonces se trataría de una incapacidad permanente absoluta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2010 , en tesis que reitera la de 13 de abril de 2012 , que cuando estamos ante una prestación de incapacidad permanente concedida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se pide para la profesión habitual existe un elemento diferenciador respecto de la prestación del Régimen General, y es que en el primero la persona que está de alta no se limita al desempeño de su trabajo estrictamente físico, ya que al no encontrarse por definición en régimen de dependencia, como sería propio del contrato de trabajo por cuenta ajena, su profesión incluye también otras diferentes y variadas funciones propias de la actividad empresarial, tales como la administración y gestión del negocio que se regenta, la contratación y recepción de pedidos, compra y venta de materiales y productos, etc. La prestación de Incapacidad Permanente Total implica por tanto el abandono de toda la actividad relativa al trabajo u oficio para la que se ha obtenido, no permitiendo que el declarado inválido siga realizando parte de las tareas propias de su profesión autónoma, puesto que la incapacidad es por definición total para ésta y no meramente parcial.

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la Sentencia de instancia, así como el resultado de la exploración realizada a la recurrente por el facultativo del EVI y demás informes médicos obrantes en autos, no se puede concluir que esté impedida para todas las tareas fundamentales de su profesión autónoma de camarera. Así por lo que se refiere a la artritis psoriásica tiene contraindicadas la realización de esfuerzos físicos, coger pesos, posturas mantenidas, etc., recomendándose reposo relativo durante los brotes articulares. Este informe médico da a entender que está en condiciones de trabajar, y las limitaciones que derivan del mismo se pueden evitar teniendo en cuenta que la recurrente es camarera en una empresa familiar y por ello puede delegar en otros trabajadores aquellas tareas incompatibles con su estado. Por lo que se refiere al trastorno ansioso depreviso, según el informe de salud mental de fecha 17 de enero de 2017 la recurrente presenta ansiedad puntual, apatía, pensamientos reiterativos en torno a enfermedad, no tiene alteraciones de la esfera psicótica ni tampoco ideación ni intencionalidad autolítica, de lo que no puede deducirse una afectación relevante a su capacidad laboral. Es por lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado pues se considera que la trabajadora autónoma está en condiciones de desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dulce contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.