Sentencia SOCIAL Nº 470/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0052105

Procedimiento Recurso de Suplicación 264/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 610/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 470/2022

D

Ilmos Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 264/2022, interpuesto por D. Eladio y por D. Eloy, contra la sentencia de 22 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 09 de los de MADRID, en sus autos núm. 610/2021 y acumulado 611/2021, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a CODEACTIVOS S.A., figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'I.- El demandantes han venido prestando servicios para la empresa demandada CODEACTIVOS S.A. con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual bruto prorrateado:

D. Eloy: 24 de septiembre de 2007, Director General/Comercial y de Marketing y 8.340,56 euros

D. Eladio: 24 de septiembre de 2007, Director/Responsable de la Jefatura de Operaciones y 5.726,75 euros

II.- La relación laboral entre CODEACTIVOS S.A. y D. Eloy se formaliza a través del contrato de trabajo de Alta dirección por tiempo indefinido de fecha 24 de septiembre de 2007.

En dicho contrato se estipula que el Sr. Eloy desarrollaría 'las funciones inherentes a su cargo de la Dirección Comercial y de Marketing, mediante el ejercicio de amplias facultades para la consecución de los objetivos generales comerciales de la Entidad en dicho ámbito, dirigiendo y gestionando los negocios del mismo, con total autonomía y responsabilidad'. (cláusula 2ª)

Que el contrato estaba basado en la mutua confianza entre las partes y en las normas de la buena fe (clausula 3ª); con expresa cláusula de Confidencialidad, con prohibición de utilizar, sin el previo consentimiento de la entidad de cualquier información confidencial respecto de la llevanza de la entidad (clausula 8ª).

Se establece concreta cláusula de Exclusividad en virtud de la cual 'durante la vigencia del contrato, el Sr. Eloy se compromete a dedicar integra y exclusivamente sus horas de trabaja en la Entidad a la consecución de los objetivos del mismo', sin poder prestar servicios para ninguna otra Entidad sin la previa autorización de la empresa. (clausula 9ª).

El contrato obra en el ramo de prueba de la demandada como documento n° 3 de dicho trabajador, cuyo contenido se da por reproducido.

III.- La relación laboral entre CODEACTIVOS S.A. y D. Eladio se formaliza a través del contrato de trabajo de Alta dirección por tiempo indefinido de fecha 24 de septiembre de 2007.

En dicho contrato se estipula que el Sr. Eladio desarrollaría 'las funciones inherentes a su cargo de Responsable de la Jefatura de Operaciones, mediante el ejercicio de amplias facultades para la consecución de los objetivos generales comerciales de la Entidad en dicho ámbito, dirigiendo y gestionando los negocios del mismo, con total autonomía y responsabilidad'. (cláusula 2ª).

Que el contrato estaba basado en la mutua confianza entre las partes y en las normas de la buena fe (clausula 3ª); con expresa cláusula de Confidencialidad, con prohibición de utilizar, sin el previo consentimiento de la entidad de cualquier información confidencial respecto de la llevanza de la entidad (clausula 8ª).

Se establece concreta cláusula de Exclusividad en virtud de la cual 'durante la vigencia del contrato, el Sr. Eladio se compromete a dedicar integra y exclusivamente sus horas de trabaja en la Entidad a la consecución de los objetivos del mismo', sin poder prestar servicios para ninguna otra Entidad sin la previa autorización de la empresa. (clausula 9ª).

El contrato obra en el ramo de prueba de la demandada como documento n° 3 de dicho trabajador, cuyo contenido se da por reproducido.

IV.- Mediante Escritura Pública formalizada ante Notario, de 13 de septiembre de 2018, se elevan a públicos los acuerdos del Consejo de Administración de CODEACTIVOS S.A., hace constar que se acuerda por unanimidad otorgar poder tan amplio y bastante como en derecho sea necesario a favor de D. Eloy y D. Eladio.

Dicho poder obra como documento nº 12 de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

V.- Mediante respectivas comunicaciones escritas, de fecha 21 de abril de 2021, la empresa demandada puso en conocimiento de ambos trabajadores su despido disciplinario con efectos de igual fecha por un incumplimiento muy grave de sus obligaciones y responsabilidades y en concreto por incurrir en graves hechos de 'competencia desleal y transgresión de la buena fe contractual' incompatibles con la imprescindible y necesaria relación de confianza para el ejercicio de sus funciones directivas. Todo ello, en tanto la entidad demandada pudo constatar que los demandantes trataban de continuar desarrollando la actividad de la empresa demandada 'a través de otra sociedad y haciendo suyos clientes y parte de los RRHH' de ésta última.

VI.- En dichas cartas se narran los siguientes hechos, que han quedado acreditados en el acto del juicio: Que los actores, prestando servicios en su condición de personal de Alta dirección de la entidad demandada, mantuvieron conversaciones en distintos establecimientos de hostelería, principalmente en denominado VIPS, (e incluso reuniones en la calle Claudio Coello nº 46) con D. Íñigo, antiguo trabajador de la empresa demandada y actual proveedor de servicios informáticos, y con D. Javier, abogado vinculado a una compañía denominada ZAHORI INVESTMENTS, S.L..

Que ésta última entidad, domiciliada en la calle Claudio Coello, ha resultado también vinculada con CODEACTIVOS (esta sociedad que también realiza actividades de recuperación de deudas e, inexplicablemente, se han realizado gestiones en nombre de dicha sociedad por personal de CODEACTIVOS siguiendo instrucciones de los demandantes - captando negocio para dicha sociedad y constando la elaboración de documento por el Sr. Eloy y modificado por el Sr. Eladio- sin que conste ninguna relación contractual ni económica con la misma). Todos ellos, directa o indirectamente, formarían parte como socios del nuevo proyecto, siempre en perjuicio de esta empresa, aunque inicialmente no todos figurarían formalmente vinculados a la nueva empresa, con la idea de continuar nominalmente en la misma hasta que la nueva sociedad generase beneficios y consolidase su posición en el sector.

Para hacer posible dicha realidad, intentaron evitar que figurasen en el Registro Mercantil los verdaderos socios del nuevo proyecto, de modo que, según reconocen, no se debe cometer el mismo error que con D. Eladio, que figura como socio de ZAHORI INVESTMENTS, S.L. con un 50% de capital social, correspondiendo el otro 50% del capital al mencionado Sr. Javier.

Que a título de ejemplo, se pudo constatar que, entre otros, los días 23, 24, 25, 29 y 30 de marzo y 6 de abril de 2021 los demandantes mantuvieron diversas reuniones con las personas anteriormente indicadas en las que el objeto principal no era otro que el de continuar con los preparativos del citado proyecto empresarial en el que estaban trabajando para realizar la misma o similar actividad que CODEACTIVOS, sobre todo relacionado con los servicios de 'Call-center', gestión de cobros y recuperación de impagados, hasta el punto que iniciaron actividades para contar con personal propio de la entidad demandada, localizar un local donde comenzar la actividad y detraer o desviar clientes y servicios de CODEACTIVOS, revisando uno a uno a actual personal de administración de ésta última entidad con el objeto de valorar quien podía formar parte del nuevo proyecto empresarial ( Benita y Melchor entre otros).

Que la empresa demandada pudo constatar su animadversión, desidia y desprecio tanto a ésta última como a un buen número de sus empleados, habiendo trasladado, para el fin anteriormente expuesto, a terceras personas ajenas a CODEACTIVOS información confidencial sobre distintos aspectos de la gestión empresarial de ésta última liderados por los demandantes, que resultan contrarios a un elemental principio de buena fe. Con este fin los demandantes proporcionaron información confidencial, entre otras personas, a quienes serían sus socios: D. Javier, que no mantiene ninguna relación con CODEACTIVOS y D. Íñigo, proveedor de la entidad demandada.

Ambas cartas de despido obran en autos, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

VII.- La empresa CODEACTIVOS S.A., con domicilio social en calle condesa de Venadito nº 5, A, 3ª de Madrid, tiene como objeto social ' la prestación de servicios de cobro de créditos representados por cualquier documento público' (folio 473).

VIII.- La empresa ZAHORI INVESTMENTS, S.L , con domicilio en la calle Claudio Coello nº 46 de Madrid, comenzó sus operaciones el 15 de marzo de 2018, y fue constituida con una participación del 50% por el demandante D. Eladio y en otro 50% de capital social por el mencionado Sr. Javier (folio 544). Su objeto social era variado ofreciendo, entre otros, servicios de: consultoría, asistencia, administrativos, comerciales, financieros, de recursos humanos o promoción y construcción. Sus Estatutos sociales figuran en el documento 29 aportado por la demandada cuyo contenido se da por reproducido.

IX.- Con posterioridad a la constitución de ZAHORI INVESTMENTS, S.L existió una estrecha vinculación de la misma con la entidad demandada llegando a formalizar un contrato de prestación de servicios entre ambas, llegando a formalizar un contrato de prestación de servicios, aportado como documento nº 25 de la demandada cuyo contenido se da íntimamente por reproducido.

X.- Mediante Escritura Pública formalizado ante Notario, de 20 de mayo de 2021, se elevan a públicos los acuerdos del Consejo de Administración de CODEACTIVOS S.A. en los que se hace constar que se acuerda por unanimidad revocar los poderes otorgados por la Sociedad a favor de D. Eloy y D. Eladio. Documento que obra como documento nº 14 de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

XI.- Los actores no ostentan ni han ostentado en el último año cargo sindical o de representación de los trabajadores.

XII.- Con fecha 6 de mayo de 2021 los demandantes presentaron Papeleta de conciliación ante el SMAC. Con carácter previo a la celebración del juicio se intentó el correspondiente el acto de conciliación resultando sin efecto..

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eloy y D. Eladio frente a la entidad CODEACTIVOS S.A. debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de los actores absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03 de marzo de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- I.-En fecha 22 de noviembre de 2021 el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulada por los actores frente a la empresa Codeactivos, S.A., para la que venían prestando servicios desde el 24 de septiembre de 2007 en virtud de contratos de alta dirección, declarando procedente el despido de que fueron objeto el día 21 de abril de 2021 por haber incurrido en conductas constitutivas de competencia desleal y transgresión de la buen fe contractual.

II.-Frente a la referida resolución, la representación letrada común de los demandantes se alza en suplicación desarrollando diez motivos, de los que el inicial, fundado en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los arts. 18 y 24 de la Constitución, al haberse dotado de validez a una prueba viciada de nulidad, como es la testifical de un detective privado que al parecer escuchó las conversaciones mantenidas por los demandantes con otras dos personas ajenas a la compañía en distintos establecimientos públicos, en las que no intervino, vulnerándose así el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, así como por estar basada la decisión judicial de manera exclusiva en el informe elaborado por ese profesional, cuyo contenido no aparece respaldado por la grabación de las pláticas ni por ningún otro medio de prueba, lo que conculca el derecho de defensa y el principio de igualdad de las partes en el proceso y 'ha de conllevar la reposición de los autos al momento de infringirse la garantía de procedimiento infringida', si bien la defensora de los actores no especifica a qué momento se refiere y en el suplico del escrito de recurso no solicita que se anule la sentencia impugnada sino que se revoque. Adicionalmente, cuestiona la credibilidad de los datos que figuran en el referido informe dadas las circunstancias en que se desarrollaron las conversaciones.

III.-Antes de abordar el examen de la queja planteada debemos hacer una consideración previa relativa a que la parte que la formula, pese a afirmar que se ha quebrantado 'una garantía del procedimiento' no especifica las normas procesales que la consagran y no solicita a la Sala que resuelva el recurso sin tomar en consideración los hechos declarados probados a partir del informe del detective, que sería la consecuencia derivada de la aceptación de la tesis que sostiene. No obstante, las deficiencias advertidas no oscurecen la problemática que trae a colación, referida a la proscripción de la prueba ilícitamente obtenida, y no han ocasionado ningún tipo de indefensión a la contraparte, que en el escrito de impugnación del recurso ha refutado eficazmente el motivo, oponiendo una objeción a su examen que merece atención prioritaria. Se concreta en que a su través se introduce una cuestión nueva que no integró el debate en la instancia.

Situados en esa perspectiva de análisis, la lectura de las demandas que han dado origen a las presentes actuaciones evidencia que en ellas no se suscitó la temática apuntada, que tampoco se alega ni consta que los actores plantearan en la vista del juicio, a pesar que con anterioridad a dicho acto el Juzgado de lo Social les había dado traslado de la documentación presentada por la empresa, entre la que figuraba el informe de la agencia de investigación privada. Lo anterior explica que la sentencia de instancia no contenga ningún razonamiento en este punto y que los recurrentes no la hayan tachado de incongruente como cabría esperar si en la vista hubiesen incorporado esa problemática.

A lo hasta aquí expuesto se une que la parte recurrente no evacuó escrito de alegaciones al amparo de lo previsto en el art. 197.2 'in fine' de la Ley Reguladora del orden social en el que pudo poner de manifiesto el minuto de la grabación en el que supuestamente hizo referencia a ese asunto, siendo ello carga que le correspondía de conformidad con lo establecido en el susodicho precepto, no siendo labor de la Sala visionar en su integridad la grabación de la vista para verificar si la Letrada de los actores aludió o no a ese extremo.

Como corolario de cuanto se deja señalado procede desestimar el primer motivo del recurso al pretender los demandantes que este Tribunal conozca 'per saltum' de una cuestión que no suscitaron en el proceso, olvidando así que el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario y revisor y que otra solución contravendría principios tan esenciales como los de preclusión, contradicción y defensa.

IV.-A mayor abundamiento, interesa remarcar que los datos incluidos en el informe de la agencia de investigación no se obtuvieron con violación de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones por cuanto que el detective que lo elaboró no utilizó dispositivos de captación de la voz, sino que escuchó de manera personal y directa las conversaciones que mantuvieron los actores con otras personas en establecimientos públicos, en los que los interlocutores no podían tener una expectativa fundada y razonable de privacidad respecto de su contenido.

En este punto, interesa traer a colación la sentencia de 16 de febrero de 2017 (Rec. 864/2016), dictada por esta Sala, en la que se afirma que el derecho a la intimidad no se ve afectado por el seguimiento realizado por un detective privado en espacios públicos no excluidos a terceros, así como que 'Respecto del secreto de las comunicaciones que se denuncia con base en haber traslado al informe una conversación mantenida por la actora y otra persona, que resultaba ser antigua trabajadora de la empresa, en un bar, tampoco entendemos que venga a configurarse como vulneración del secreto de las comunicaciones. Lo primero que debemos indicar es que una conversación en un lugar público entre dos personas no está dentro del ámbito de protección que aquí se invoca y ello porque no se enmarca la misma en ningún entorno de confidencialidad cuando esa conversación puede ser ordinariamente oída y/o escuchada por quienes puedan encontrarse alrededor de los interlocutores. Esto es, si un tercero oye una conversación que mantienen dos personas en un lugar público no se puede considerar que el conocimiento que éste tiene de esa comunicación sea antijurídico. Es más, como dice el constitucional, el art. 18.3 CE protege únicamente ciertas comunicaciones: las que se realizan a través de determinados medios o canales cerrados'.

Por consiguiente, la decisión adoptada por la juez 'a quo' de reconocer eficacia probatoria al informe del detective aportado por la empresa no vulneró el art. 18 de la Constitución y tampoco los arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 90.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, la aportación a los autos del informe de la agencia de investigación y su ratificación por su autor en el acto de juicio no vulneró el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes en el proceso pues la demandada estaba constitucional y legalmente legitimada para utilizar cuantos medios de prueba se encuentran regulados en el ordenamiento jurídico, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, y los actores tuvieron conocimiento de ese elemento probatorio antes del juicio y pudieron articular los medios de prueba que estimaron pertinentes para desvirtuar su contenido.

V.-Resta señalar que las consideraciones vertidas por los recurrentes en torno a la falta de verosimilitud del testimonio del detective resultan ajenas tanto a los preceptos cuya infracción denuncian como al cauce procesal escogido. Lo que persiguen en realidad es que esta Sala corrija la valoración que ha hecho el órgano de primer grado del informe del citado profesional, que participa de la naturaleza propia de la prueba testifical, medio de convicción cuya valoración le está atribuida en exclusiva al juzgador de instancia, que es soberano para ponderar la veracidad de las declaraciones realizadas a su presencia, sin que su apreciación pueda ser fiscalizada en suplicación. En tal sentido se ha pronunciado, en relación a la denominada prueba de detectives, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 5 de junio de 2012 (Rec. 28/2011), 15 de octubre de 2014 (Rec. 1654/13) y 19 de febrero de 2020 (Rec. 3943/17), esta última dictada para la unificación de doctrina, modalidad casacional en la que recayó asimismo la sentencia de 16 de octubre de 2018 (Rec. 1766/2016), que anuló la emitida en suplicación por haber corregido la valoración que de la prueba testifical efectuó el Juzgado de lo Social.

Por último, y frente a lo que afirman los demandantes, el informe de la agencia de investigación no fue el único medio de prueba del que se sirvió a la magistrada que presidió la vista para formar su convicción sobre los hechos imputados en la carta de despido, explicando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que su conclusión fáctica la obtuvo de la valoración conjunta de la prueba, y en particular de la documental y testifical practicada en el acto de juicio a instancia de la demandada, medio ese último que no se redujo a la declaración del detective privado, como se infiere de la lectura de otros fundamentos de derecho de la sentencia.

SEGUNDO.- I.-De los nueve motivos restantes en los que se articula el recurso, cinco interesan otras tantas modificaciones en la declaración de hechos probados, teniendo por objeto los otros cuatro el examen del derecho aplicado. En estos últimos, la Letrada de los actores somete a la consideración de la Sala otros tantos temas de fondo referidos a la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes - que a su juicio es la común y no la especial de alta dirección -, al incumplimiento de las formalidades del despido y a la valoración disciplinaria de los hechos, abordando de manera separada los dos incumplimientos que se les achacan y en los que la juzgadora asienta el fallo que impugnan.

II.-Razones sistemáticas y de claridad en la exposición y resolución de las cuestiones sustantivas traídas a debate aconsejan dar prioridad y agrupar para su estudio los motivos deducidos para sustentar la improcedencia de los despidos y la revocación del fallo impugnado, pues la decisión que se adopte acerca de la índole de la relación no condiciona la respuesta que se ha de dar a la cuestión central que se ventila en el litigio, relativa a la calificación de los ceses objeto de enjuiciamiento, incidiendo el otro aspecto controvertido en las consecuencias jurídicas de la eventual declaración de improcedencia de los despidos, lo que aconseja posponer su análisis.

III.-Antes de proceder al examen de las materias enumeradas, debemos señalar que los actores, en el escrito de interposición del recurso, solicitan, a modo de motivo previo, la unión al rollo de los dos documentos que adjuntan: de un lado, del escrito presentado el 25 de noviembre de 2021 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Majadahonda en el procedimiento de liquidación de gananciales nº. 436/2017; de otro, de los correos electrónicos cruzados el 31 de marzo y el 5 de abril de 2021 entre el abogado Sr. Javier y el Sr. Íñigo.

La petición se rechaza al no cumplirse los requisitos exigidos por el art. 233 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para la incorporación de documentos en fase de suplicación. De entrada, los e-mail son muy anteriores a la fecha del juicio, que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2021, y la incoación del procedimiento de formación de inventario en el que intervino como Letrado el Sr. Javier se remonta al año 2017, por lo que los demandantes pudieron aportar la documentación pertinente en la vista oral a fin de acreditar los extremos a los que aluden. Además, ambos documentos son manifiestamente irrelevantes para la decisión del recurso pues la relación profesional del actor Sr. Eloy con el mencionado abogado y los asuntos atendidos por éste no desvirtúan la realidad de los hechos que la sentencia declara probados ni la calificación jurídica de los mismos. A todo ello hay que añadir que la parte recurrente no solicita la rectificación de la premisa fáctica en base a los susodichos documentos, lo que confirma su futilidad. En consecuencia, de haberse seguido el trámite previsto en el precepto anteriormente citado, la Sala habría acordado la devolución de los documentos que acompañan al escrito de formalización y en el momento actual se impone no tenerlos en cuenta en la resolución del recurso.

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TERCERO.- I.-Siguiendo la secuencia de análisis anteriormente expuesta y centrándonos en los motivos articulados por los demandantes en pro de la declaración de improcedencia de los despidos en base a la razón formal que hacen valer, se observa que dos son de corte fáctico - segundo y tercero del recurso - y uno de carácter jurídico - octavo de los formulados- en el que los recurrentes reprochan al órgano de instancia la infracción del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al haber considerado suficiente la descripción de los hechos justificativos de su cese plasmada en las comunicaciones extintivas.

II.-De los motivos encaminados a alterar el apartado histórico de la sentencia impugnada, uno se proyecta sobre el ordinal quinto, al que la parte recurrente intenta que se le dé una redacción que, según su criterio, se ajusta más a la literalidad de las cartas de despido que la que figura en el mismo, mientras que el otro propone incorporar parte del texto de dichas misivas.

Las pretensiones formuladas no pueden ser acogidas habida cuenta que en el último párrafo del hecho probado sexto se tienen por reproducidas en su integridad las cartas de despido obrantes en autos, lo que implica que esta Sala pueda examinar su total contenido sin sujetarse al resumen que se hace en el hecho probado quinto ni al alternativo que facilitan los interesados.

III.-En el plano del Derecho aplicable, la Letrada de los actores arguye que los hechos reflejados en las comunicaciones extintivas para justificar la medida disciplinaria se exponen de forma absolutamente genérica, sin la precisión y la claridad requeridas, impidiéndoles preparar adecuadamente su defensa.

Para verificar si la crítica que se hace a la sentencia de instancia resulta fundada, debemos tomar como punto de partida la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de otorgarse a la exigencia impuesta por el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, de que en la carta de despido se consignen 'los hechos que lo motivan', de la que constituye exponente reciente la sentencia de 2 de julio de 2020 (Rec. 728/2018), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En relación a esta materia, el órgano de casación sostiene que si bien la descripción de las conductas imputadas no puede ser genérica ni indeterminada, no hace falta que sea exhaustiva y absolutamente pormenorizada y que lo importante es que el afectado pueda identificar los hechos que se le atribuyen de forma clara y precisa a fin de que pueda desarrollar de manera eficaz su defensa frente a los mismos. O dicho en otros términos, el requisito en cuestión no se puede interpretar a partir de criterios formalistas y de exhaustividad informativa, sino finalistas y de suficiencia, atendiendo a la función que cumple de posibilitar que el trabajador tenga un conocimiento claro e inequívoco de las razones de su cese y pueda impugnarlo sin sombra alguna de indefensión y en posición de igualdad con el empresario, por lo que la necesidad de concreción en los hechos aducidos como fundamento de la decisión extintiva ha de medirse en razón de la indefensión que la vaguedad o indefinición en su formulación pudieran ocasionarle.

IV.-Sentado lo anterior, de la lectura de las comunicaciones extintivas, obrantes en autos a los folios 407 a 410 y 553 a 556, coincidente en su mayor parte, se desprende lo siguiente:

A)Como imputaciones comunes a los dos trabajadores, se dice que desde hace tiempo realizan gestiones, en compañía de otras personas, para constituir una nueva sociedad en concurrencia y competencia con aquella para la que trabajan, sobre todo en los servicios que se especifican, haciendo suyos sus clientes y parte de los recursos humanos y que con tal fin: a) han mantenido conversaciones entre ambos así como con las personas que se identifican nominativamente, en los establecimientos y fechas que se indican, estando vinculada una de ellas a una compañía cuya denominación se expresa y en la que el Sr. Eladio ostenta la mitad del capital social, y para la que personal de la demandada ha realizado gestiones siguiendo las instrucciones de los dos, captando negocio para dicha sociedad; b) han iniciado gestiones para contar con personal propio para el nuevo proyecto valorando a los empleados de la empresa que podrían formar parte del mismo, identificando a dos de ellos, localizar un local y detraer o desviar clientes; c) han facilitados a terceros, designados nominativamente, información confidencial sobre diversos aspectos de la empresa.

B)Las imputaciones referidas específicamente al Sr. Eloy son dos: 1º) negarse a someterse a las pruebas del COVID tras dar positivo del anterior Presidente del Consejo de Administración pese a los requerimientos efectuados en las fechas señaladas por las personas que se indican; 2º) hacer imposible el trabajo en condiciones de normalidad a una empleada que se identifica, que por ello precisó tratamiento psicológico y causó baja voluntaria en la empresa en el mes de febrero de 2021.

V.-A la vista del contenido de las cartas de cese del que hemos dado noticia, procede desestimar el motivo octavo de recurso, pues los términos en que aparecen redactadas evidencian que la empresa les facilitó datos suficientes para comprender cabalmente, sin dudas razonables, las causas de sus despidos, y preparar adecuadamente su impugnación, sin sombra alguna de indefensión.

CUARTO.-En aras de la calificación de los despidos como improcedentes por razones de fondo los demandantes plantean en primer lugar tres motivos de revisión fáctica - cuarto a sexto del recurso -, con las finalidades que a continuación se expresan.

A)Con el primero pretenden que se suprima el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en el que se recogen los hechos imputados en las cartas de despido que se consideran acreditados.

La propuesta no está fundada en ningún documento o pericia del que se desprenda el error cometido por la juzgadora, como exige el art. 193 b) de la Ley Reguladora por el que se encauza, y se basa en el éxito, no logrado, de aquél que encabeza el recurso, por lo que decae necesariamente.

B)El segundo motivo sirve a los recurrentes para propugnar la incorporación de un nuevo ordinal en el que se deje constancia de los e-mail enviados por el Presidente del Consejo de Administración de la compañía demandada en las siguientes fechas: a) el 14 de abril, el 10 de julio y el 20 de octubre de 2020, de enhorabuena o agradecimiento, remitidos a todos los empleados o a todos los equipos, con copia al Sr. Eloy; b) el 13 de enero de 2021, al Sr. Eloy en el que se le agradece que continúe gestionando la empresa lo mejor posible pese a la enfermedad del Sr. Victor Manuel; c) el 31 de marzo de 2021, al Sr. Eloy, con copia al Sr. Eladio, sobre el cierre realizado en ese mes, en el que le indica que la mejoría de las cifras de negocios comunicadas es una buena noticia y que ánimo para todos para conseguir mejorar más ese cierre.

La razón que determina su rechazo radica en que los datos cuya inclusión se interesa, aunque se incluyeran como probados, en nada alterarían la realidad de los hechos que la sentencia declara acreditados y su trascendencia disciplinaria. No puede atribuirse esa virtualidad al contenido de los mensajes reseñados que no excusa a los actores de la obligación de cumplir sus obligaciones contractuales ni excluye su despido por actuaciones que reúnan la gravedad requerida.

C)Mediante el tercer motivo los recurrentes tratan de sustituir el texto del hecho probado noveno por otro del siguiente tenor literal: 'con posterioridad a la constitución de Zahori Investments, S.L. existió una estrecha vinculación de la misma con la entidad demandada'.

Tampoco puede estimarse este motivo pues encuentra sustento en la consideración, inhábil a los fines perseguidos, de que la versión judicial constituye una valoración que no puede tener cabida en el relato fáctico ni se deduce del documento que tiene por reproducido. Pero es que además el hecho de que la copia del contrato al que alude, fechado el 1 de noviembre de 2018, no esté firmada no borra la realidad de las relaciones mantenidas por la demandada con Zahori ni el dato de que era el Sr. Eloy quien figuraba en dicho documento - que no ha sido tachado de falso - como representante de la compañía.

QUINTO.- I.-Los actores expresan su discrepancia con la decisión adoptada por el órgano de instancia de declarar procedentes los despidos a través de dos motivos - noveno y décimo del recurso - susceptibles de estudio conjunto pues lo que se trata en definitiva es de calificar unos hechos estrechamente relacionados entre sí a efectos de su subsunción jurídica.

En ellos señalan como vulnerados los arts. 5 d), 21.1, 54, apartados 1 y 2 d), y 55 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, así como las cláusulas tercera, octava, novena y décima de los contratos de trabajo suscritos en su día, por entender, en relación con la supuesta competencia desleal, que no ha quedado acreditada la prestación efectiva de servicios para otro empresario, y en lo que respecta a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, que no infringieron los deberes de confidencialidad y exclusividad.

II.-En respuesta a la censura así fundamentada debemos comenzar advirtiendo que la vía por la que discurre sólo está prevista para verificar si a la vista de los hechos que la sentencia impugnada estima acreditados, de obligado respeto en el cauce procesal escogido de no haber sido corregidos en sede de suplicación, como ha sucedido en este caso, la juez 'a quo' aplicó indebidamente las normas del ordenamiento jurídico y/o la doctrina jurisprudencial, pues dicho conducto sólo es hábil a esos concretos fines.

Una vez aclarado lo anterior, resulta conveniente recordar los hechos que el órgano sentenciador tuvo como probados tanto en el hecho probado sexto como con igual valor fáctico en el fundamento de derecho undécimo. Son, en síntesis, los siguientes:

1º) La empresa Codeactivos, S.A. está especializada en la prestación de servicios de cobro de créditos (recuperación de impagados), desempeñando el Sr. Eloy funciones de Director General/Comercial y de Marketing y el Sr. Eladio de Director/Responsable de la Jefatura de Operaciones el Sr. Eladio.

2º) Dicha compañía mantenía una estrecha vinculación con la mercantil Zahori Investments, S.L., constituida el 15 de marzo de 2018 por el Sr. Eladio y por un abogado (Sr. Javier), ostentando cada uno la mitad del capital social, sin que la demandada tuviese conocimiento de ello. Entre las actividades que desarrolla Zahori se encuentra la gestión de cobros según se recoge en el hecho probado sexto y en el documento nº 25 de los aportados por la demandada cuyo contenido se tiene por reproducido en el hecho probado noveno.

3º) Personal de Codeactivos realizó gestiones en nombre de Zahori, captando negocio para dicha sociedad, siguiendo instrucciones de los demandantes. Compañía que mantuvo una estrecha relación con la demandada.

4º) Los actores, en diversas fechas de los meses de marzo y abril de 2021, mantuvieron reuniones en establecimientos de hostelería y en la sede de Zahori con el Sr. Javier y con un antiguo trabajador de Codeactivos y actual proveedor de servicios informáticos con el objeto de iniciar una actividad empresarial coincidente en su mayor parte con la de Codeactivos con la participación de los cuatro si bien se convino que la implicación de los actores se mantendría reservada hasta que la sociedad generase beneficios y consolidase su posición en el sector. El objetivo que perseguían, tal como lo formuló el Sr. Eloy en el curso de la conversación mantenida con una trabajadora de Codeactivos, era 'apropiarse de la empresa y cambiarle el nombre'.

5º) Los demandantes realizaron gestiones para contratar personal para la nueva empresa, valorando a tal efecto a determinados trabajadores de Codeactivos como los Sres. Benita y Melchor, para localizar un local donde comenzar el negocio y para detraer o desviar clientes y servicios de su empleadora.

6º) Los actores proporcionaron información confidencial sobre distintos aspectos de la gestión empresarial de Codeactivos a las otras dos personas implicadas en el nuevo proyecto.

III.-A la vista del inalterado relato judicial hay que concluir que los demandantes incurrieron en una serie de incumplimientos contractuales con relevancia disciplinaria y especial gravedad, corregibles con el despido al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, aplicable en virtud de la remisión que efectúa el art. 12 del Real Decreto 1382/1985.

A)En primer lugar, transgredieron las reglas de la buena fe y abusaron de la confianza depositada en ellos por la empresa al ordenar a personal a su servicio que captara negocio para una sociedad que realiza una actividad concurrente en parte con la de la demandada, así como al facilitar información confidencial sobre distintos aspectos de la gestión empresarial de Codeactivos a uno de los dos únicos socios de la susodicha compañía y a un tercero, actuación esta última con la que quebrantaron asimismo la obligación de confidencialidad contenida en sus contratos. Además, el Sr. Eladio incumplió la cláusula de exclusividad incluida en el suyo al participar en la constitución de la susodicha sociedad y desarrollar actividad en su favor.

Tales incumplimientos bastan para justificar la medida disciplinaria adoptada por la demandada al existir la exigible proporcionalidad entre la sanción impuesta y los comportamientos descritos teniendo en cuenta su naturaleza y la especial significación que tienen en el marco de la relación que liga a una empresa con sus directivos, que ha de estar presidida por una confianza plena y un estricto respeto a los deberes del puesto ocupado, sin que concurra ninguna circunstancia atenuante que permita alcanzar otra solución.

B)Pero es que, además, los demandantes incurrieron en una conducta constitutiva de competencia desleal, lesiva de la buena fe contractual que obliga al trabajador a no hacer concurrencia desleal a su empleador, que por sí misma, y con mayor razón en combinación con la ya valorada, ampara la decisión extintiva enjuiciada.

Como ha recordado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos recientes sentencias de 12 de diciembre de 2021 (Rec. 1090/2019) y 6 de abril de 2022 (Rec. 834/2019),, es constante la jurisprudencia que define la concurrencia desleal como 'la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una. premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empres'. En definitiva, han de tratarse de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes.

A la luz de la doctrina expuesta, resulta oportuno resaltar que los actores no se limitaron a idear un nuevo proyecto empresarial con el objeto confesado de vaciar de actividad a su empleadora, llevándose a sus clientes y a su personal, sino que dieron un paso más al mantener varias reuniones con otras dos personas de cara a la puesta en marcha del proyecto, a los que transmitieron información confidencial, y realizar gestiones para contratar trabajadores, localizar un local donde comenzar el negocio y detraer o desviar clientes y servicios de Codeactivos. Tal conducta entraña una manifiesta transgresión de la buena fe contractual y una clara competencia desleal, susceptible de ser corregida con la máxima sanción legalmente prevista.

IV.-Con arreglo a cuanto se deja argumentado, el despido de los demandantes no sólo supuso el válido ejercicio de la facultad disciplinaria que el ordenamiento jurídico laboral reconoce al empleador sino una medida apropiada para asegurar la pervivencia de la empresa y el mantenimiento del empleo seriamente amenazados por el proyecto puesto en marcha por los demandantes, lo que conduce a desestimar los motivos noveno y décimo, y con ellos el recurso encaminado a que se declare la improcedencia de sus ceses.

SEXTO.- I.-Aunque la respuesta dada a las cuestiones previamente abordadas y resueltas, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada en cuanto califica como procedentes los despidos de los demandantes, priva de efecto útil al motivo séptimo del recurso en el que se plantea la problemática referida a la naturaleza común o especial de la relación que mantuvieron con la empresa, la exhaustividad del enjuiciamiento exigida por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la constatación de que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, obligan a la Sala a pronunciarse sobre ese tema.

La tesis que defienden los actores, con cita del art. 1 del Real Decreto 1382/1985, como infringido, en sus apartados 1 y 2, en tanto considera personal de alta dirección 'a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad', en relación con el art. 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y con la jurisprudencia que consideran de aplicación, es que las facultades que tenían otorgadas no sólo estaban acotadas económicamente hasta un máximo de 50.000 euros, sino constreñidas a un ámbito específico, limitándose a actuar en nombre de la sociedad en actos de mera representación, no ejerciendo poderes inherentes a la titularidad de la empresa relativos a los objetivos generales de la entidad.

II.-También en esta materia resulta conveniente traer a colación la jurisprudencia social, contenida en las sentencias que cita la aquí impugnada, sobre los criterios que deben servir para diferenciar la relación laboral ordinaria de la especial del personal de alta dirección, según la cual lo que caracteriza esta última es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para su apreciación se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad.

En el presente caso, del contenido de los hechos probados primero a cuarto y de las afirmaciones que con valor fáctico figuran en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se desprende que la relación de los actores con Codeactivos, S.A. no sólo estaba acogida formalmente al Real Decreto 1382/1985, sino que reunía las notas establecidas en su art. 1.2, sin que la Sala aprecie ninguna razón que permita apartarse fundadamente de la conclusión a la que llegó la juzgadora en contacto directo con el material probatorio, la cual no resulta enervada por las alegaciones vertidas por los interesados al margen o en contradicción con los hechos declarados probados.

Los actores, sin perjuicio de las categorías que formalmente tenían atribuidas como Director General/Comercial y de Marketing y Director/Responsable de la Jefatura de Operaciones, tenían conferidas las amplias facultades que se relacionan en la escritura pública de apoderamiento obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido en el ordinal quinto, y que efectivamente vinieron ejercitando hasta el momento de su cese, estando referidas al núcleo organizativo de la empresa en su generalidad y siendo de gran alcance y amplitud, sin que la virtualidad de esos datos a efectos de atribuir a una relación laboral la naturaleza que es propia de la de alta dirección quede comprometida por el hecho de que en lo que respecta únicamente a algunas facultades se fijase un límite de 50.000 euros por cada operación, máxime si se tiene en cuenta que no se acredita que en la sociedad se realizaran operaciones por encima de ese umbral. Por lo demás, los acores dependían directamente del Presidente del Consejo de Administración de la sociedad demandada.

Las consideraciones precedentes nos llevan a rechazar también este motivo séptimo, y con él íntegramente el presente recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al tener reconocido los actores el legal beneficio de justicia gratuita y no concurrir mala fe e temeridad en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eloy y D. Eladio contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Madrid en los autos nº 610/2021, seguidos a su instancia, sobre Despido, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0264-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0264-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.