Sentencia Social Nº 4700/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3841/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0024189

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 2 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4700/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 5 de enero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 749/2008 y siendo recurrido/a Axa Seguros, S.A., Aureliano , Cerrajeria Padilla,S.L., Fabio , Musaat, Fogasa (Tarragona ), Encarna y DIRECCION000 C.B.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7-5-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora MUSAAT, Mutua aseguradora a Prima Fija, representada por el Procurador de los Tribunales D. Gerard Pascual Vallés y defendida por el Letrado D. Antoni Vives Sendra; D. Aureliano , asistido por el Letrado D. José María Comas Ferrerons.

Que desestimo la excepción procesal de falta de competencia objetiva opuesta por D. Aureliano .

Que desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Fabio , Encarna y DIRECCION000 Comunidad de Bienes, asistidos por el Letrado D. Albert Núñez I Quadrat.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos José , representado por el Graduado Social D. Joaquín Vandellós Doménech, contra la mercantil CERRAJERÍA PADILLA, S.L., asistida por el Letrado D. Josep María Bombuy Giménez; Fabio , Encarna y DIRECCION000 Comunidad de Bienes, asistidos por el Letrado D. Albert Núñez I Quadrat; contra la entidad aseguradora AXA CIA DE SEGUROS, S.A., asistida por el Letrado D. José Ramón Forcada Fornes, condenando solidariamente a las mismas a pagar al actor la cantidad de 8.804,02 euros; mas el interés legal del art. 1.108 CC desde la presentación de la demanda y los intereses moratorios del art. 576 LEC a cargo de CERRAJERÍA PADILLA, S.L., y de Fabio , Encarna y DIRECCION000 Comunidad de Bienes; y el interés del art. 20.4 Ley Contrato de Seguro a cargo de la entidad aseguradora AXA.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Carlos José , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1952, con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CERRAJERÍA PADILLA, S.L., desde el 1 de abril de 2004, con la categoría profesional de cerrajero oficial 1ª (hechos no discutidos por las partes), percibiendo un salario de 939,66 euros netos mensuales sin prorrateo de pagas extras (doc. nº 7 CERRAJERÍA PADILLA, S.L.).

SEGUNDO.- En fecha 5 de septiembre de 2005, el actor fue dado de baja por la entidad colaboradora MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo Y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 11, entidad que cubría el riesgo por accidente de trabajo y enfermedad profesional de los trabajadores de la mercantil CERRAJERÍA PADILLA, S.L., debido al accidente de trabajo sufrido por aquél en el mismo día.

Fue dado de alta médica con propuesta de invalidez en fecha 1 de septiembre de 2006 (doc. nº 4 CERRAJERÍA PADILLA, S.L.).

Por resolución de la Delegación Provincial del INSS de Tarragona con fecha de registro de salida 12 de abril de 2007, el demandante fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual líquida de 1.355,85 euros, siendo la fecha de efectos el 21 de diciembre de 2006, fecha del informe del ICAM (página 234 de los autos y doc. nº 19 del actor).

El trabajador demandante presentaba el siguiente cuadro residual al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, según informe de la Comisión de Evaluaciones de Incapacidades (CEI en adelante) de fecha 29 de marzo de 2007: 'ARTRODESI C4-C6; SD FRONTAL DIS EXECUTIVA' (página 235 de los autos).

TERCERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2005, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Salome redactó acta de infracción nº NUM003 , según la cual recoge lo siguiente: 'El accidente tuvo lugar en la obra de construcción de una vivienda unifamiliar adosada, en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , Parcela NUM004 . Obra que promueve la empresa DIRECCION000 C.B., contratista de CERRAJERÍA PADILLA, S.L. ... el accidente ocurrió cuando el operario se disponía a colocar y soldar una barandilla metálica en la primera planta de la edificación, al caerse al suelo por el hueco de la escalera, que estaba desprotegida, al haberse retirado los días anteriores toda la protección existente, sufriendo lesiones múltiples.'

Concluye en su informe la Inspectora que debió 'haberse colocado para la realización de estos trabajos, como protección colectiva un andamio en el hueco de la escalera, como al parecer se hizo con posterioridad al accidente y como estaba previsto en el propio Estudio de Seguridad y Salud de la obra realizado por DIRECCION000 C.B., al contemplar los riesgos en la fase de ejecución de la cerrajería. Y como protección individual, el operario debería haber utilizado arnés de seguridad anclado a un punto fijo de la estructura' (pág. nº 61, 62 y 63 de los autos).

En dicha acta se propone la imposición de una sanción por el importe de 3.000 euros, declarando la existencia de responsabilidad solidaria de DIRECCION000 C.B., como principal contratista, respecto de los incumplimientos de la empresa CERRAJERÍA PADILLA, S.L. (pág. 62 autos).

El accidente se produjo en el momento en que el trabajador bajaba herramientas de la planta de arriba del edificio en construcción al pisar un cartón que se encontraba en los peldaños de la escalera que fueron colocados previamente por él al efecto de evitar la causación de daños en el suelo como consecuencia de la soldadura de la barandilla de la escalera. En el momento del accidente iba acompañado el actor de Dimas (atestado Guardia Civil: doc. nº 6 del actor; testifical del Sr. Dimas ; e interrogatorio del demandante el Sr. Carlos José ).

CUARTO.- Por resolución del INSS de 20 de abril de 2007 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Carlos José el 5 de septiembre de 2005, así como la existencia de responsabilidad solidaria de Fabio y Encarna ( DIRECCION000 C.B. Y CERRAJERÍA PADILLA, S.L., del 30% sobre el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo (Hecho Probado Tercero de la Sentencia nº 163/2008 del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, de 25 de abril de 2008 : doc. nº 41 del actor).

En fecha de 25 de abril de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en el procedimiento seguido con nº 948/2006, la cual confirmó la resolución del INSS que impuso a la empleadora y a la Comunidad de Bienes demandadas un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandante. Esta Sentencia fue recurrida suplicación, habiendo sido confirmada por Sentencia nº 8279/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2009 , la cual fue recurrida a su vez en casación, siendo inadmitido el mismo por Auto del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2010 . La sentencia de instancia ha devenido firme (doc. nº 41, 42 y 43 actor).

QUINTO.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, la empresa CERRAJERÍA PADILLA, S.L. tenía concertada con la entidad aseguradora AXA, una póliza de seguro nº NUM005 'MULTI-INDUSTRIAS' (doc. nº 20 CERRAJERÍA PADILLA, S.L.).

La póliza de seguro cubre el riesgo de responsabilidad civil de explotación y patronal, fijando como límite por víctima de 150.000 euros y por siniestro y año de seguro de 300.506 euros (páginas 35 y 36 de los autos).

La entidad aseguradora AXA consignó judicialmente la cantidad de 84.234,61 euros, en concepto de responsabilidad civil, habiendo sido entregado con posterioridad al trabajador demandante dicha cantidad. Igualmente entregó la cantidad de 30.623 euros en concepto de mejora voluntaria por disposición convencional (conformidad de las partes).

SEXTO.- El trabajador ha percibido la prestación por incapacidad temporal desde la fecha de la baja médica de 5 de septiembre de 2005 hasta la fecha de alta 1 de septiembre de 2006 (hecho no discutido). Desde el mes de septiembre hasta el día 4 de marzo de 2007, fecha en la que causó baja laboral en la empresa CERRAJERÍA PADILLA, S.L., la empresa ha cotizado por aquél, habiendo abonado las correspondientes nóminas (hecho no discutido y doc. nº 9.4: certificado de empresa de CERRAJERÍA PADILLA, S.L.).

Igualmente el trabajador viene percibiendo la prestación económica de incapacidad permanente absoluta (hecho no discutido).

SÉPTIMO.- En fecha 20 de julio de 2004 el matrimonio formado por los demandados Fabio y Encarna otorgaron escritura pública de compraventa, mediante la cual adquirían la finca urbana donde acaeció el siniestro. En fecha 25 de agosto de 2005 otorgaron escritura pública de declaración de obra nueva en construcción (doc. nº 3 y 4 de la Comunidad de Bienes).

El día 13 de junio de 2005 Fabio y Encarna se dieron de alta como comunidad de bienes, con denominación DIRECCION000 , C.B., mediante declaración censal en la Agencia Tributaria con delegación en Tarragona, siendo su actividad principal la de PROMOCIÓN DE EDIFICACIONES (doc. nº 38 de la Comunidad de Bienes y Hecho Probado Cuarto Sentencia Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona de 25 de abril de 2008 ).

Encontrándose en construcción la vivienda promovida por la comunidad de bienes demandada se puso la misma a la venta, tal y como resulta de la fotografía aportada por el actor como doc. nº 12, que fue reconocida por los demandados el Sr. Dimas y el Sr. Fabio .

OCTAVO.- Fabio y Encarna encargaron al también demandado el Sr. Aureliano la prestación de sus servicios profesionales como arquitecto técnico al efecto de elaborar el Plan de Seguridad y Salud, así como la dirección técnica de la obra en construcción donde se produjo el accidente laboral (doc. nº 1 y 3 Aureliano e interrogatorio de esta parte).

La entidad aseguradora MUSAAT concertó una póliza de seguro de responsabilidad civil con el Sr. Aureliano por su condición de aparejador (doc. nº 1 MUSAAT).

NOVENO.- Por informe del Médico Forense de fecha 8 de septiembre de 2006 fueron diagnosticadas las siguientes secuelas al trabajador siniestrado:

'Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas (leve en el tramo alto o moderado en el tramo bajo por síndrome frontal dis-executiu); material de osteosíntesis en columna cervical (grado máximo ya que repercute a nivel la estética o funcionalidad de esta y ocasiona una grave limitación de la mobilidad en todos los movimientos; limitación de la mobilidad de la rodilla, (flexión mas de 45º y menos de 90º); parastesia de partes a nivel de la mano izquierda; perjuicio estético leve (cicatriz quirúrgica)' (página 34 de los autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda, condenando a la mercantil CERRAJERÍA PADILLA y a Fabio , Encarna Y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES y AXA Cía. DE SEGUROS S.A. al abono solidario de la cantidad de 8.804'02 euros por apreciar responsabilidad de la empresa empleadora, así como de la promotora de la obra donde el actor prestaba servicios al tiempo del siniestro.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación el trabajador actor al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , referencia que debe entenderse hecha a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de aplicación conforme a la Disposición Adicional 2ª de dicha norma . El recurso es impugnado por los codemandados Don Fabio , AXA SEGUROS, Don Aureliano , MUSAAT y CERRAJERÍA PADILLA S.L..

SEGUNDO.- Como ya avanzábamos, el primer motivo de recurso lo dedica el recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -referencia que entendemos hecha al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por las razones expresadas en el fundamento anterior-, a interesar la revisión fáctica de la sentencia recurrida interesando las siguientes modificaciones y adiciones.

A) La primera propuesta va dirigida a instar la modificación del hecho probado noveno a fin de añadir que ' Al actor le fue reconocido por el Departament de Benestar Social un transtorno cognitivo de etiología vascular, siendo reconocido grado de dependencia (Grado I de dependencia Nivel 2) Exped. NUM006 de fecha 08-09-2009. ' Lo deduce de los folios 510 y 518 de autos.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente el documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , de similar redacción.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe concluirse que el motivo no puede ser estimado pues carece de eficacia modificativa del fallo de la sentencia, ya que el procedimiento administrativo donde ha recaído la resolución que sirve de base a la adición propuesta y lo allí resuelto no vinculan ni tiene ninguna eficacia sobre la resolución por la que se fija una indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, pues los criterios que sigue la Administración para fijar el diagnóstico y valoración de las secuelas se rigen por sus propias normas y Baremo, distintas a las aplicadas en el procedimiento que nos ocupa.

B) Para adicionar un ordinal décimo del siguiente tenor: 'La parte actora constituye un núcleo de familia compuesto por la esposa y tres hijos'. Lo desprende de los folios 527 a 530.

El motivo tampoco puede ser acogido atendida su escasa incidencia en el fallo de la resolución, pues los criterios que sigue el Baremo aplicado por el recurrente y la sentencia para fijar la indemnización no tienen en cuenta dicha circunstancia personal - esto es, la existencia de familia y el número de miembros que integran la misma- a efectos de cuantificar la indemnización. A mayor abundamiento, y en el sentido que apuntaba AXA SEGUROS en su escrito de impugnación, el libro de familia hace prueba de la existencia del matrimonio y los hijos habidos en el mismo, pero no de que todos ellos cohabiten y menos aún permite presumir la existencia de relación efectiva (de tipo afectiva, dependencia económica, etc.) entre todos ellos.

C) Para adicionar un hecho probado décimo primero conforme al cual ' El actor sufre transtorno orgánico de la personalidad (CONDUCTA INFANTIL, LABOLIDAD EMOCIONAL, DEFICIT COGNITIVO, INCINGRUENCIA AFECTIVA) que requieren supervisión continua y restricción al hogar o a un centro especial)'. Lo fundamenta en los documentos folios núm. 512 al 526 y 529 a 545.

La adición no puede ser estimada, pues además de no indicarse concretamente el documento o documentos del que lo deduce, sino que genéricamente se refiere a un conjunto de folios, más de treinta, lo cierto es que dicha patología ya fue valorada en el fundamento de derecho noveno por el Juez 'a quo', sin que se evidencie error, pues llega a la conclusión de que la descripción de la patología psiquiátrica recogida en el informe pericial de la parte actora no podía tenerse en cuenta por cuanto no había sido alegada como tal en la demanda, ni en la ampliación de la misma. De hecho, el recurrente reconoce -motivo segundo del recurso, apartado 1º-, que en la demanda se alegaba la existencia de ' pérdida de capacidad intelectual y memoria'y no aquel trastorno. En cualquier caso, existiendo informes discrepantes, pues el informe médico forense y las periciales aportados por las demás partes no recogen aquella secuela, debe prevalecer el criterio del Magistrado 'a quo', al no evidenciarse error en su valoración, al otorgar mayor valor a la descripción secuelar efectuada por el Médico Forense donde también se recoge una patología psíquica derivada del accidente de trabajo y que la sentencia recoge como ' deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas'. Además, al tiempo de fijar la puntuación de la secuela el Juzgador 'a quo' tiene en cuenta otras pruebas, en concreto, las testificales que cita entre la que se encuentra la prueba de detectives, llegando a la conclusión que el actor lleva ' una vida prácticamente normal', lo que sería un argumento más para rechazar la adición de la descripción de la patología psíquica que pretende añadir el recurrente.

TERCERO.- Pasando al examen de la censura jurídica formulada frente a la sentencia recurrida, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral -referencia que entendemos hecha al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por las razones ya expuestas-, la parte recurrente denuncia la infracción del Real Decreto 8/2004 de 29 de octubre en relación a la cuantificación de las secuelas y la jurisprudencia con cita de la STS de 30 de junio de 2010 y otras de esta Sala si bien estas últimas no constituyen jurisprudencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil .

En materia de determinación de la indemnización por daños y perjuicios, la jurisprudencia ha mantenido que la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos, pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares ( sentencia del Tribunal Supremo de 17-07-2007 [RJ 2007 8303]). Tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar «si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» ( SSTS 22/09/06 ( RJ 20066417); 21/07/06 (RJ 20065140)]); o cuando respecto de sus conclusiones, «por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» ( STS 19/07/06 (RJ 20064731)); o si media «error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos» ( STS 09/06/06 (RJ 2006 3358) ); o «cuando no se justifica adecuadamente su aplicación (de las circunstancias del caso), o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación» ( STS 31/05/06 (RJ 20063323)).

Igualmente debe destacarse que la doctrina unificada es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque ' como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social', así como que 'del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionador, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» Art. 123 LGSS ( RCL 1994, 1825)-, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena' (entre otras muchas, en uno u otro de los aspectos indicados, SSTS/IV 17-febrero-1999 (RJ 1999, 2598) -rcud 2085/1998 , 2-octubre-2000 (RJ 2000, 9673) -rcud 2393/1999 , 18- febrero-2002 (RJ 2002, 4358) -rcud 1866/2001 , 17-julio-2007 -rcud 513/2006 , 17-julio-2007 -rcud 4367/2005 , 3-octubre-2007 (RJ 2008, 607) -rcud 2451/2006 ).

Sentada la posibilidad de corrección de la valoración efectuada en la instancia y teniendo presente que la finalidad de la indemnización es compensar el daño sufrido, siendo éste único y, por tanto, debiéndose tener en cuenta la totalidad de cantidades percibidas por el trabajador hasta el momento a tal fin, pasamos a examinar la cuantificación de la indemnización realizada en la sentencia recurrida a la vista de los argumentos del recurrente.

CUARTO.- Sostiene la parte recurrente que se ha infringido el Real Decreto 8/2004 de octubre, Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil. Suponemos que se está refiriendo al Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, donde se recoge el Baremo de valoración de daños y perjuicios derivados de accidente de circulación, y aunque es cierto que no se concreta el precepto infringido -como señalan los impugnantes del recurso MUSAAT y Don Fabio -, lo cierto es que dicho Baremo tampoco los tiene, por lo que la falta de precisión del recurrente no impide entrar a conocer de este motivo de recurso.

La parte recurrente muestra su disconformidad con la valoración que la sentencia recurrida hace de la secuela psiquiátrica que es puntuada con 20 puntos. Sostiene la parte recurrente que la secuela consistente en 'pérdida de capacidad intelectual y memoria' aplicando el Baremo se valora en 92 puntos las secuelas residuales.

No podemos compartir dicho criterio dado que no ha prosperado la modificación propuesta para el hecho probado noveno, de modo que las secuelas que constan acreditadas son las que se describen en el inmodificado hecho probado noveno consistentes en ' deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas (leve en tramo alto o moderado en tramo bajo por síndrome frontal dis-executiu)' al que la Tabla VI, Capitulo 1 del Anexo otorga entre 10-20 puntos (en el tramo leve, que implica 'limitación leve de las funciones interpersonales y sociales de la vida diaria'), por lo que entendemos adecuada la valoración en 20 puntos que le atribuye la sentencia recurrida. En cualquier caso, tampoco la parte recurrente indica de forma precisa en qué apartado de dicho Capítulo 1 entiende que deben ser subsumidas las secuelas que presenta el trabajador, pues lo cierto es que no hay ninguna secuela que se describa como 'pérdida de capacidad intelectual y memoria' ni a la que el baremo atribuya, en concreto, 92 puntos.

QUINTO.- Alega la parte recurrente que habiéndose reconocido al trabajador una incapacidad permanente absoluta ' según la norma citada debe valorarse entre las 80511 euros y los 161023 euros, considerando razonable el importe máximo en consideración a la edad, la gravedad y la afectación de las lesiones'.

La Tabla IV del baremo (para el año 2011) recoge los ' Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanente'y dentro del apartado 'daños morales complementarios' prevé el supuesto de ' Con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad'que se valora de '90.705,43 a 181.410,84 euros'.

En cuanto a la aplicación del factor de corrección previsto en la Tabla IV que indemniza el daño emergente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4367/2005 , dispone con relación a dicha Tabla que 'la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta). Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para el trabajo como para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, dispone el Tribunal Supremo, que quedará al prudente arbitrio los Tribunales la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar otras actividades los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.).

La sentencia recurrida no concede ninguna cantidad en concepto de ' daños morales complementarios' porque 'la puntuación total de las secuelas no excede de 90 puntos y sin que una secuela individualmente considerada haya sido valorada al menos con 75 puntos',obviando por completo el último inciso del apartado 'daños morales complementarios' referido, como ya hemos adelantado, a 'Con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad'.

En cualquier caso, no compartimos el criterio de la parte recurrente de conceder por dicho apartado una indemnización en su valor máximo, por cuanto la inhabilidad para la actividad laboral se ha visto compensada a través del reconocimiento de una prestación por incapacidad permanente absoluta (hecho probado segundo), además, ha percibido una indemnización derivada de una mejora voluntaria de 30.623 euros (hecho probado quinto), y, a mayor abundamiento, la parte recurrente no ha practicado prueba concreta tendente a acreditar qué otras actividades de la vida cotidiana el trabajador no podrá realizar, por el contrario, el Juzgador a quo, a la vista de las pruebas practicadas (testificales) llega a la conclusión de que lleva 'una vida prácticamente normal' (fundamento de derecho noveno). Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, acordamos reconocer por dicho concepto la cantidad de 9.000 euros.

SEXTO.- En cuanto a los daños morales, el recurrente alega que la sentencia recurrida no concede ninguna indemnización por dicho concepto y que en aplicación de la jurisprudencia que entiende que la Tabla V compensa el lucro cesante pero no los daños morales, considera que deba aplicarse los importes previstos en la Tabla V para los días de hospitalización.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 Dic. 2011, recurso núm. 1136/2011 ,que transcribe la de 30 de junio de 2010 -también citada por el recurrente-, trata de clarificar la cuestión relativa al tratamiento de daños morales en los siguientes términos: ' La cuestión que el recurso plantea ya ha sido resuelta por esta Sala, aunque referida a los daños morales derivados de accidentes de trabajo, en decisión acordada de forma unánime por todos los integrantes del Pleno (Sala General), y a su doctrina hemos de estar al no concurrir ningún elemento determinante de cambio y por elementales razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. Y tal doctrina, que se ajusta a la tesis de la sentencia de contraste, se estableció en nuestra sentencia de 30-6-2010 (LA LEY. 2184/2010) (R. 4123/08) que, matizando resoluciones anteriores, como las sentencias de 15- 7-2007, 14-12-2009 y 15-12-2009 ( R. 513/06 , 715/09 y 3365/08 ), fija pautas sobre la cuestión en los siguientes términos literales:

'4.- Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 15/07/07 [-rcud 513/06 -] [ FJ 11.2 ] y hasta las más recientes [sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09 - y 15/12/09 -rcud 3365/08 -], hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al día «no impeditivo» -salvo que se acreditase un daño mayor-; y que tratándose de los días de baja hospitalaria -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo.

Pero una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta] y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos [para la actividad u ocupación habitual]; supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.

Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como «indemnización básica» para la IT se declaran «incluidos los daños morales»- [apartado «A)»], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada «para desarrollar su ocupación o actividad habitual» [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitalaria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.

5.- No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días [«impeditivos» e «impeditivos con estancia hospitalaria»] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de «indemnización básica, incluidos daños morales»], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria'.

Esas tres situaciones son: 1)la incapacitante para el trabajo habitual acompañada de estancia hospitalaria, para la que el Baremo aplicable del automóvil fija 66 €/día; 2) la que también incapacita (impeditivo), aunque no requiera estancia hospitalaria, para la que el mismo Baremo señala 53,66 €/día; y 3) la que, sin necesitar tampoco ingreso o estancia hospitalaria, ni siquiera impide el desempeño de las ocupaciones habituales (no impeditivo), para la que el repetido Baremo establece 28,88 €/día.

No se cuestiona aquí la aplicación del Baremo, puesto que el trabajador lo invoca expresamente en el hecho decimocuarto de su demanda y la empresa también lo reconoce y admite en su escrito de impugnación (página 15 in fine), donde insta igualmente su aplicación, y no consta acreditado ningún otro daño o perjuicio moral mayor que el que se puede derivar del tan repetido Baremo.

La plasmación práctica de las pautas y reflexiones arriba transcritas condujeron a esta Sala, tal como expresa la 4ª conclusión del Fundamento Jurídico octavo de la misma sentencia de 30-6-2010 , a cuantificar el resarcimiento del daño moral correspondiente a los días de IT durante los que el actor, aún sin ingreso hospitalario, permaneció real y efectivamente incapacitado para su ocupación habitual (distinto hubiera sido que la finalización de la IT no coincidiera con la curación total porque, por ejemplo, como puede suceder en un accidente de trabajo in itinere , la curación total certificada por el médico forense fuera posterior a la conclusión y alta de la IT), no con la cantidad fijada para los días 'no impeditivos', sino con la suma establecida en el Baremo para los días impeditivos sin estancia hospitalaria, según ha hecho con acierto la sentencia aquí recurrida, por lo que, en definitiva, procede, oído el parecer contrario del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso y condenar en costas a la empresa recurrente de conformidad con lo que al respecto dispone el Art. 233 de la LPL (LA LEY. 1444/1995)'

En el supuesto que nos ocupa, no constan acreditados la existencia de días de baja no impeditivos, por lo que el daño moral, en aplicación de la jurisprudencia expuesta se compensa a través de la indemnización que el Baremo establece para los días impeditivos -no hospitalarios-, y no para los días de estancia hospitalaria, como propone el recurrente. En todo caso, la sentencia recurrida sí reconoce una indemnización por dicho concepto, a pesar de que durante la baja el trabajador percibió el 100% del salario, por lo que no cabe duda que dicho concepto indemnizatorio incluye el daño moral, razón por la que debe desestimarse la pretensión de la parte recurrente, pues los daños morales han sido indemnizados siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso, reconociendo a favor del actor y con cargo de los condenados, solidariamente, la cantidad de 9.000 euros adicionales, que se incrementarán en los intereses del artículo 1.108 del Código Civil para las personas jurídicas, físicas y comunidad de bienes condenada y los del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro para la Aseguradora condenada, por los mismos argumentos recogidos en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida que aquí se dan íntegramente por reproducidos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Carlos José contra la Sentencia dictada el 5 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en autos seguidos ante el mismo bajo el número 749/2008, a instancia de D. Carlos José contra CERRAJERÍA PADILLA S.L., Fabio , Encarna Y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, AXA CÍA DE SEGUROS S.A., MUSAAT, Mutua aseguradora a Prima Fija, D. Aureliano y FOGASA, revocando parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, reconocemos a favor de la parte recurrente la cantidad de 9.000 euros adicionales a los ya reconocidos en la sentencia recurrida, condenando solidariamente a CERRAJERÍA PADILLA S.L., Fabio , Encarna y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, AXA CÍA DE SEGUROS S.A. a su abono, con los intereses previstos en el fundamento de derecho sexto de esta resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.