Sentencia Social Nº 4702/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2749/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0002183

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002749 /2014-S-A

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 436/2012, JUZGADO DE LO SOCIAL 2 de A CORUÑA

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE Fulgencio

ABOGADO:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DESGUACES LEMA SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2749/14 interpuesto por DON Fulgencio contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de A CORUÑA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Fulgencio en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DESGUACE LEMA y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 436/12 sentencia con fecha 5-febrero14 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1°.- La parte demandante nació el día NUM000 -1967 y está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su última profesión habitual la de conductor de camión./ 2°.- Mediante resolución del INSS de fecha de registro de salida 18-1-12- basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 17-1-12- se reconoce al demandante una prestación por sufrir lesiones permanentes no invalidantes en la suma de 3.790 euros señalando la responsabilidad de su pago a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo A tal fecha, la actora padecía como cuadro clínico residual: 'trauma acústico agudo y barotrauma agudo bilateral. Rotura radial del cuerpo de ME, lesión condral de espesor completo de cóndilo femoral interno y rotura completa de LCA rodilla derecha' presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'disminución de agudeza auditiva' - hipoacusia que no afecta zona conversacional en ambos oídos- 'y limitaciones en grados finales de flexión de rodilla derecha' - flexión residual superior a 90 grados-. 'Cicatrices de artroscopia'./ 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente formulada por D. Fulgencio frente al INSS, TGSS, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Empresa Desguaces Lema y, en consecuencia, les absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ellos'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa por resolución de la Dirección Provincial del INSS de esta Capital de fecha 18 de enero de 2012, indemnizables según baremos 110, 99 y 9 en la cantidad total de 3.790 euros; y disconforme con esta declaración, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado Parcial, y la pretensión del trabajador ha sido desestimada por la sentencia de instancia. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , dos motivos de Suplicación, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados de la resolución impugnada, concretamente la del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de registro de salida 18/01/2012 basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 17/01/2012 se reconoce al demandante una prestación por sufrir lesiones permanentes no invalidantes en la suma de 3.790 euros señalando la responsabilidad de su pago a la Muta Gallega de Accidentes de Trabajo.

A tal fecha, el actor padecía como cuadro clínico residual: 'Trauma acústico agudo y barotrauma agudo bilateral. Rotura radial del cuerpo de ME, Lesión condral de espesor completo de cóndilo femoral interno y rotura completa de LCA rodilla derecha. Audiometría tonal; hipoacusia neurosensorial bilateral para frecuencias superiores a 3000HZ, con recuperación del umbral en todas las frecuencias menores a 3000HZ. Dado el tiempo transcurrido no se prevén cambios significativos en el futuro. Evitar exposición a ruidos intensos y a cambios bruscos de presión. Hipoacusia neurosensorial bilateral muy severa en oído izquierdo y severa en oído derecho. Recomendación de adaptación de prótesis auditiva y deberá evitar ambientes ruidosos. Limitación de la limitación dorsal de la rodilla derecha a 115° sobre 135°. Presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Disminución de agudeza auditiva. Hipoacusia que no afecta zona conversacional en ambos oídos y limitaciones en grados finales de flexión de rodilla derecha. Flexión residual superior a 90 grados. Cicatrices de artroscopia'.

No puede accederse a la revisión interesada, debiendo recordarse que corresponde al juzgador de instancia formar su convicción acerca de los hechos que estime probados, con extraordinaria amplitud de criterios, valorando todos los elementos de convicción aportados al proceso con arreglo a su sana crítica según dispone el art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 348 de la LECivil . El recurrente pretende incluir en el relato fáctico las secuelas que recoge el informe médico privado, que obra a los folios 58 y 59 de los autos, pero no se puede sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado 'a quo', por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, afirmándose expresamente que le ofrece mayores garantías de imparcialidad el dictamen del facultativo del EVI por su condición de especialista en la evaluación de las incapacidades laborales, por lo tanto, los informes médicos que se citan en apoyo de la revisión, aparecen contradichos por otros, como es el dictamen propuesta y el informe de valoración médica del EVI, según el cual las secuelas que padece el actor son las descritas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, y no se puede sustituir el criterio objetivo e imparcial de la valoración probatoria que efectúa el Magistrada 'a quo', por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

TERCERO.- En sede jurídica, y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre por la que se aprueba la ley reguladora de jurisdicción social, se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS , argumenta la parte recurrente, en síntesis, que acreditado que el actor padece las secuelas que s recogen en el hecho cuarto del relato histórico de la Sentencia con el añadido interesado en el primer motivo de este recurso, no deja lugar a dudas que las mismas le incapacitan en un 33% de su rendimiento laboral para su profesión de conductor de camión, y por lo tanto con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su Salario Regulador, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios, añadiendo que aun aceptando que el recurrente puede llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión de conductor de camión, es indudable que le restan suficientes secuelas para alcanzar el grado previsto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , o lo que es lo mismo el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, puesto que las secuelas que presenta alcanzan cuanto menos el 33% de su capacidad.

Partiendo del relato histórico de la sentencia recurrida, y de un examen complementario de las actuaciones, consta: (a).-Que el actor, nacido el día NUM000 -1967 trabajador por cuenta ajena de la empresa 'Desguace Lema', siendo su última profesión habitual la de conductor de camión, refiere que en fecha 15 de noviembre de 2010 le reventó una rueda golpeándole en la rodilla derecha y la onda expansiva le provocó acúfenos y pérdida de audición; (b)tramitado expediente de invalidez ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL éste, en resolución de fecha 18 enero de 2012 (folio 38 de los autos), declaró que el trabajador sufría lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables en los Baremos 009 (hipoacusia que no afecta a zona conversacional en ambos oídos.- 1.500€); 99 (rodilla: flexión residual superior a 90 grados.- 510€) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.- 1780€), la suma total asciende a 3.790 euros, señalando la responsabilidad de su pago a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo; (c)el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'trauma acústico agudo y barotrauma agudo bilateral. Rotura radial del cuerpo de ME, lesión condral de espesor completo de cóndilo femoral interno y rotura completa de LCA rodilla derecha'presentando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'disminución de agudeza auditiva'- hipoacusia que no afecta zona conversacional en ambos oídos- ' y limitaciones en grados finales de flexión de rodilla derecha'-flexión residual superior a 90 grados-. 'Cicatrices de artroscopia'.

Partiendo del citado cuadro de secuelas, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si el mismo es constitutivo de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión de conductor de camión, que es la pretensión que se deduce por el trabajador en su demanda y en el recurso; o si, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa, como lesiones permanentes no invalidantes, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INSS.

A la vista de las secuelas residuales que presenta el trabajador demandante, la Sala considera que las mismas no representan un menoscabo funcional superior al 33%, por cuanto, las secuelas residuales que le restan no tienen gran repercusión funcional, al ser el déficit auditivo de carácter leve-discreto, pues no afecta a zona conversacional, y la afectación de rodilla derecha, aun admitiendo que puede ejercer alguna influencia en el desempeño de su actividad laboral como conductor, al afectar a los últimos grados de su flexión, sin embargo, la Sala estima que no le ocasionan una disminución en más del 33%, dado que poniendo en estrecha relación el miembro afectado con su profesión, se puede concluir con acierto que no ha quedado parcialmente abolida su capacidad laboral. En efecto, el demandante ejerce la profesión de conductor de camión, y para el desempeño de las funciones propias de ese puesto de trabajo, no se requiere ni deambulación, ni bipedestación habituales en otras actividades, ni de continuas y habituales flexiones. Además, no consta que el actor presente derrame en la articulación afectada, ni sinovitis, sino que la limitación consiste en la pérdida de los últimos grados de flexión y en las cicatrices consecuencia de las operaciones a que fue sometido, sin que dichas secuelas tengan la entidad suficiente para la declaración de incapacidad postulada. En efecto, dicho déficit auditivo discreto, y la limitación de los últimos grados de flexión dorsal de la rodilla derecha, que es superior a 90º, puestas estas secuelas en relación con las actividades que debe desarrollar, es claro que no son constitutivas del grado debatido de incapacidad permanente parcial, pues debe señalarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidieran el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige por encima de un 33%, y es evidente que la referida secuela no provocan semejante limitación.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ; sino que las secuelas residuales que presenta el trabajador recurrente se recogen en los números 9, 99 y 110 del Baremo de Lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por Orden de 16 de enero de 1991 y Orden TAS 1040/2005 de 18 abril, todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Y por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Fulgencio , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2014, del Juzgado de lo Social núm, 2 de esta Capital , dictada en los presentes autos 436/2012, seguidos por el referido recurrente en proceso sobre Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa DESGUACES LEMA, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.