Sentencia Social Nº 4705/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2111/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8028918

CR

Recurso de Suplicación: 2111/2015

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 14 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4705/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Nat Products, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 23 de Diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 601/2014 y siendo recurrido/a Hilario , Ministerio Fiscal y Pasapesca, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar parcialment la demanda interposada per Hilario contra NAT PRODUCTS, SL i PASAPESCA,SA, en demanda en reclamació per ACOMIADAMENT, amb invocació de vulneració de drets fonamentals, amb emplaçament del MINISTERI FISCAL, declarar la improcedència de l'acomiadament disciplinari notificat el 22.5.14 i condemnar a ambdues societats demandades, solidàriament, a optar entre la readmissió del demandant (amb l'abonament dels salaris de tramitació deixats de percebre) o el abonament d'una indemnització de 77.487,11€, opció que comportarà que la relació laboral es consideri extingida en la data de l'acomiadament. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- NAT PRODUCTS, SL, l'empleadora del demandant, te per objecte la distribució i comercialització d'aliments frescs i congelats a restaurants, i està participada en un 100% per la codemandada PASAPESCA,SA, que té per objecte social la compravenda al major, al menor, importació, exportació i comercialització de tota mena de pesca, mariscs, congelats, refrigerats, precuinats i productes alimenticis en general. PASAPESACA és la societat dominant d'un grup d'empreses a la que està integrada també MERCA TRADE,SA, amb el mateix domicili social i direcció. És la proveïdora d'un 95% de NAT PRODUCTS, SL i propietària de les seves instal.lacions (doc. 53 actor) . Els seus representants laborals exerceixen les funcions respecte als empleats de NAT PRODUCTS, SL, que -formalment- no te representació laboral (fet conforme).

2.- Per sentència dictada pel JS núm. 7 de Barcelona en data 23.11.12, ferma, s'aprecià la concurrència de grup empresarial patològic entre les codemandades NAT PRODUCTS, SL i PASAPESCA, SA (folis 847-859, que es donen per íntegrament reproduïts).

3.- El demandant contractat el 11.7.98 per NAT PEIX com a venedor, fou subrogat en data 31.3.09 per la demandada NAT PRODUCTS,SL. En el document de subrogació consta una jornada de 40 hores setmanals, de dilluns a divendres entre les 8 i les 19 h., i una comissió del 2,25% sobre les vendes netes, amb l'especificació que 'del importe de las comisiones, hasta 1.000€ máximo serán en concepto de dietas y kilometraje (desplazamientos)' (foli 612). Els imports percebuts com a 'dietes' variaven en torn els 900€ i escaig al mes, fins que, a partir de novembre de 2013, es reduïren a 300€ al mes, prèvia signatura del demandant dels fulls de justificació (sense concreció de despeses, doc. 4 dda).

4.- En els darrers 12 mesos ha percebut una retribució salarial mensual mitjana de 3.396,13€, inclosa la prorrata de pagues extres, sense computar les dietes (docs. 5-42 i 48 actor).

5.- Aquesta reducció del concepte 'dietes' coincidí amb una modificació substancial en la manera de treballar, comunicada per escrit en data 29.11.13 del següent tenor literal (foli 927):

'Como hemos tenido ocasión de indicarle en varias ocasiones, venimos observando un descenso alarmante en su cifra de ventas, justo lo contrario de lo que sucede con algunos otros comerciales.

Creemos que su actitud poco proactiva no contribuye a mejorar la situación. Falta por su parte mayor implicación para conseguir incrementar su cartera con nuevos clientes y mayor intensidad a la hora de consultar precios y productos que le permitan ofertar en condiciones competitivas a los clientes de su cartera.

A la vista de lo anterior creemos necesario hacer algunos retoques en la manera de trabajar para ayudarle a conseguir sus objetivos de ventas y que, a su vez, a la Empresa le salga rentable su gestión.

A partir del próximo lunes, día 2 de Diciembre, en horario de 8 a 14 y de 17 a 19 horas, tal y como consta en el acuerdo de subrogación, y tal y como conviene a la dinámica comercial, pasará a realiar su gestión de venta junto a nuestro Director Comercial.

Utilizando el teléfono, Internet y fax contactará con los clientes asignados a su cartera y podrá efectuar cualquier consulta de forma inmediata para favorecer las ventas y que no se le escape cualquier oportunidad por falta de recursos en la gestión del precio o del producto. De la misma manera el Director Comercial le indicará gestiones puntuales que deba realizar y le proporcionará informaciones que permitan agilizar y potenciar su venta. Incluso podrá acompañarlo en el caso de ser recomendable una visita a cualquier cliente. También de este modo tendrá información al momento de toda la entrada de producto, pudiendo ver la calidad y presentación en cualquier instante.

Confiamos con ello en ayudarle y conseguir remontar el descenso continuo y acusado de ventas, de tal forma que pueda volver a situarse en los nivels de los años 2.010 y 2.011 o anteriores...'

6.- El demandant interposà demanda en impugnació d'aquesta modificació, en considerar que comporta la impossibilitat de desenvolupar la seva tasca com a venedor, que requereix la necessària visita personal al client. Aquest procediment resta pendent de judici i sentència (docs. 80-81 actora).

7.- El demandant inicià un procés de baixa mèdica el 5.12.13, per quadre ansiós depressiu (folis 941-942).

8.- En data 23.12.13, estant en situació de baixa mèdica, rebé comunicació de sanció disciplinària, per falta greu, en imputar-li 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de trabajo', 'no atender a los clientes con la corrección y diligencia debida' i 'desobedecer a la dirección de la empresa', en base als següents fets (folis 943-944, que es donen per íntegrament reproduïts). En síntesi, s'imputa al demandant una reducció manifesta del seu rendiment, 'por debajo del umbral de rentabilidad económica', en passar d'unes vendes de 827.430,62€ l'any 2012, a 398.007€ de gener a octubre de 2013, amb imputació que 'su dedicación, interés y esfuerzo no son los adecuados...', 'desobedece las indicaciones recibidas ya que no realiza consultas sobre precios/productos y/o condiciones que podrína facilitar hacer más venta ', 'se ha podido constatar que no visita clientes con la frecuencia necesaria', , afegint que 'se le volvió a poner a su disposición el apoyo de todo el departamento comercial y lejos de valorar el interés de la empresa....ha manifestado reiteradamente a la Empresa su deseo de que se le despida en lugar de apostar por conseguir un mayor rendimiento'. Aquesta sanció ha estat també impugnada judicialment pel demandant (foli 957).

9.- Un altre venedor dels més antics ha estat sancionat en la mateixa data en base a idèntiques imputacions (foli 957).

10.- En data 18.2.14, reincorporat un cop donat d'alta mèdica, rep una nova comunicació de l'empresa, per la que l'empresa 'le plantea la posibilidad de asignarle los clientes de la cartera actual de NAT que no estan atendidos y, a partir de aquí, comienza ampliar dicha cartera con nuevos clientes, que deberá contactar y abrir, que le serán asignados...auxiliado y ayudado en lo que haga falta con el fin de recuperar lo antes posible la posibilidad de realizar ventas que vayan en aumento y sea beneficioso para ambas partes....', afegint que 'gran parte de los clientes que atendía ...durante su ausencia tuvieron que ser asignados a otros comerciales para continuar con la gestión y la actividad de la empresa....'. La comunicació reflecteix, a la part final, que el demandant 'manifiesta su disconformidad con lo indicado, exigiendo le sean devueltos los clientes que él atendía' (foli 960).

11.- En data 21.2.14 rep nova comunicació, complementària de l'anterior, per la que se li comunica que 'ha permanecido de baja por enfermedad desde el 5.12.13 al 14.2.14..., ha permanecido ausente los días 18,19 y 20 de febrero en cumplimiento de sanción, ...no se pudieron cumplir nuestros plantes para ayudarle a remontar las ventas con la cartera de clientes que entonces tenía asignada...Y dado que los clientes están siendo atendidos por otros comerciales.... nos vemos en la necesidad de intentar cambiar la estrategia para incrementar las ventas....A partir de hoy realizará su horario normal de trabajo, visitando clientes dentro de la zona geográfica que tiene asignada....sin necesidad de acudir diariamente a la oficina...' (foli 961). La zona assignada es nova, cosa que comporta un major esforç per aconseguir nous clients, i repercuteix en una disminució de les comissions, en prescindir dels clients 'històrics' de la que fins llavors havia estat la seva 'cartera pròpia' de clients, generada a la seva antiga zona de treball. També aquesta nova modificació ha estat impugnada pel demandant (foli 974). El JS núm. 28 de Barcelona, coneixedor de les impugnacions d'ambdues acumulacions, per interlocutòria de 18.7.14 acordà la seva acumulació en un sol procés i, a l'hora, la seva suspensió 'por prejudicialidad de la resolución del salario del actor en el procedimiento de despido disciplinario'.

12.- En l'antic sistema de treball, previ -en el cas del demandant- a les dues modificacions de condicions i sanció disciplinària, els venedors més antics, com ell, gaudien de plena autonomia i flexibilitat horària en ordre a assolir les màximes vendes possibles, que es comunicaven al sistema informàtic per mitjà de les 'tablets' assignades. L'atenció s'havia de produir 'sea la hora que sea y el día que sea', en el ben entès que si 'el comercial puede entender que algún cliente no le interese por el horario al que debe atenderlo ... no tiene más que decírselo a la Dirección..., para que ésta asigne el cliente a otro comercial que si esté en condiciones de atenderlo como es adecuado...', amb l'advertiment que, de no seguir aquestes instruccions, el client podria ser reassignat a un altre comercial (foli 977 i ss).

13.- En data 22.5.14 el demandant ha estat acomiadat disciplinàriament per mitjà de comunicació escrita que es dona aquí per íntegrament reproduïda (folis 1185-1193). En síntesi se l'imputa la transgressió de la bona fe contractual i la disminució voluntària del seu rendiment, concretats en desenvolupar exclusivament una jornada de només 4 hores de treball, al matí, sense visitar clients a la tarda, ni una mínima planificació de la seva activitat comercial. Es reprodueixen a continuació alguns dels paràgrafs més significatius:

'Estos incumplimientos se concretan de manera general, en que haibtualmente y de forma continuada, no realiza visitas comerciales en horario de tarde, dedicando la misma a tareas que nada tienen que ver con las obligaciones contractuales que Vd. tiene encomendadas en esta Compañía, las cuales, como Vd. sabe son visitar establecimientos para mejorar y mantener en nivel de ventas. Igualmente en el horario de mañana su actividad comercial real es muy limitada, ya que la planificación del trabajo, no se efectúa de forma racional en función de las zonas que tiene asignadas, que recordemos son: Sant Gervasi, Enric Granados- Pau Claris, Gracia, Nova esquerra de L'example, Vallcarca, Baix Guinardo, Les Corts. Por lo tanto, dada su experiencia, cuenta con una zona amplia, con muchísimas posibilidades y sin ninguna dificultad para un comercial experto.

Su abusivo comportamiento, que a continuación se concretará, además viene precedido de otros hechos muy significativos que permiten ahora ratificar y justificar la procedencia de su despido disciplinario, por los nuevos hechos que ahora se han comprobado y no dejan lulgar a duda de su inaceptable comportamiento.

Así en su caso, como antecedente, se debe recordar que como en el ejercicio 2013 ya se evidenció un notorio y alarmante descenso de ventas, se intensificaron las actuaciones empresariales para prestarle a Vd. todo el apoyo en la gestión de ventas, con el fin de motivarlo y conseguir mayor implicación por su parte, con tal de que revertiera la situación y consiguiera una mejora de sus ventas.

Así el pasado 29 de noviembre de 2013, la Dirección de la Compañía le comunicó que a partir del 2 de diciembre de 2013, Vd. estaría trabajando en las Oficinas de la Empresa, junto con el Director Comercial, con la finalidad de que Vd. pudiera reciclar todos sus conocimientos y procedimientos establecidos en el departamento comercial, dándole continuo soporte, y de esta manera apoyarle en su gestión comercial directa y que se pudiera remontar en su descenso continuado y acusado de ventas que se venía observando.

Lamentablemente, esa medida para recuperar su productividad que se pretendía realizar directamente de la mano del director comercial, no pudo llevarse a cabo debido a su baja médica que se prolongó entre el 5 de diciembre de 2013 hasta el 14 de febrero de 2014.

En ese período en el que estuvo en situación de incapacidad temporal, la empresa pudo constatar que no había estado atendiendo a los clientes con la corrección y diligencia debida, siendo por ello que se decidió sancionarlo por falta grave ya que, en esos días de baja médica, los otros comerciales tuvieron que cubrir su zona informaron que Vd. no había visitado con la frecuencia necesaria a los clientes, asimismo se le sancionó porque no incrementaba nuevos clientes en su cartera y los perdía de forma alarmante, del mismo dodo desobedecía las indicaciones de la Compañía, ya que no consultaba precios ni productos con la empresa, y lo que igualmente se consideró absolutamente improcedente en su caso, manifestar su deseo de ser despedido en el momento que se le ofreció todo el apoyo en reconducir su actividad comercial de manos de la propia Dirección Comercial.

Una vez Vd. se reincorporó de su situación de incapacidad temporal y cumplió la correspondiente sanción de suspensión de empleo y sueldo por esos incumplimientos, a petición suya, ya que no quería realizar sus funciones desde las Oficinas, se procedió a reintegrarlo a la red de comerciales y a su actividad ordinaria para realizar visitas durante toda su jornada a los establecimientos de hostelería (bares de menú, restaurantes, hotes, caterings,...), ya que según sus propias palabras 'no quería perder el contacto con los clientes de su zona' y así, renovándole la confianza, se dejó de lado la orden de que acudiera a las oficinas a gestionar su trabajo directa y conjuntamente con el director comercial, en la confianza de que su actividad comercial se realizaría con la mayor diligencia posible, asignándole la tarea de conseguir nuevos clientes en su zona (cuestión de relativa facilidad para un comercial con su experiencia de más de 16 años), ya que tras los meses de baja médica, su cartera anterior había sido reasignada y, dado que se había detectado que no se ocupaba de su mantenimiento, no se quería poner en riesgo el trabajo de sus otros compañeros, incidiendo así en unos de los aspectos de su actividad que se había detectado que había bajado mucho como era la captación de nuevos clientes.

Pues bien, y a pesar de que en su caso, la Empresa ha demostrado el mayor interés posible en conseguir un mayor rendimiento por su parte, y que ya había sido sancionado anteriormente por otros hechos, donde se señalaba que podía tener un bajo rendimiento, y a pesar de renovarle su confianza, los nuevos hechos que ahora se han confirmado y por los que se le despide, denotan sin otra justificacióno motivo, que los pilares en que Vd. sustentaba su trabajo eran el abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, y por ende su bajo rendimiento habitual.

En este sentido, del control efectuado sobre las tareas propias de su categoría comercial se ha constatado que Vd. (i) no realiza de manera recurrente y habitual la jornada completa (40 horas semanales) para la que había sido contratado (ii) no cumple mínimamente con los horarios de trabajo establecidos en la empresa para su actividad comercial, (de lunes a vienernes entre las 8 y las 19 horas) y no trabaja por las tardes, (iii) no planifica su actividad comercial de forma racional y productiva, ni utiliza los medios e información a su alcance para realizar más eficazmente su trabajo.

A mayor abundamiento, la planificación del trabajo, no se efectúa de forma racional en función de la zona que tiene asignada sino a su conveniencia particular, ya que se traslada de Abrera a L'Hospitalet de Llobregat en automóvil. En dicha localidad, acude habitualmente al domicilio de sus padres al mediodía, y procede a entrar en Brcelona y acceder a su zona de trabajo en transporte público, lo que hace reducir su tiempo de trabajo efectivo de forma considerable, su sistema de organización es muy poco operativo desde el punto de vista laboral pero muy útil a sus propias conveniencias particulares y su prvecho, como se pondrá de manifiesto....'

La comunicació, fonamentant-se en l'informe elaborat per un detectiu privat, concreta les imputacions en la descripció i detall diari de l'activitat del demandant durant els dies 13 i 19 de març,7,8,9,22,24,25,28,29 d'abril i 8 i 12 de maig, del que n'extreu la següent 'pauta habitual':

- 'Sale de su domicilio entre las 9 i las 9:30 h.

- Deja el vehículo en l'Hospitalet. Se traslada al centro de Barcelona en tren, metro o bus.

- Comienza un recorrido (sin un planning establecido), que le lleva a deambular, sentarse en bancos o aceras, llamar por teléfono, ver locales, de restauración o de otro tipo, desayunar, leer el periódico, etc.

- Sobre las 13-13:30 vuelve a coger tren/metro hasta l'Hospitalet.

- Come y/o dedscansa en casa de sus padres.

- Acabada la estancia en casa de sus padres se traslada a su domicilio, recoge a los niños, practica deporte y se dedica a actividades privadas.

Recull també la comunicació que 'en un mes de actividad normal... entre el 5 de marzo al 4 de abril de 2014.... Vd. dedica 14 horas y 50 minutos a realizar llamadas telefónicas....tanto laborales y personales.... se constata que, en el mejor de los casos, Vd. le dedicaría una media aproximada de 30 minutos diarios a otros trabajos comerciales a través de las comunicaciones telefónicas .... A esto hemos de señalar que además la realización o atención de llamadas es posible realizarla durante su propia jornada de trabajo, aprovechando básicamente los desplazamientos entre visitas por lo que en sí mismo esta tarea no amplía su dedicación dentro de su jornada, sino que es parte consubstancial y simultánea de la misma'.

En los últimos meses (teniendo en cuenta que durante más de dos meses, estuvo de baja), ha conversado telefónicamente con su compañero Eulalio más de 20 horas (incluyendo las llamadas realizadas y las recibidas), conversaciones que no quedan justificadas por razonesde trabajo ya que no comparte clientes con Vd., no tienen relación de subordinación y/o mando.....'

La comunicació afegeix que 'siguiendo la comprobación de toda su actividad comercial, se ha podido constatar igualmente que en los dos últimos meses, Vd. no ha utilizado la cuenta de correo electrónico corporativa.... para comunicarse con clientes, para facilitar ofertas, listados de productos, etc. Ni tampoco para comunicarse con la emrpesa, lo que denota igualmente que su actividad comercial presencial tan baja ....

'Del mismo modo, en los dos últimos meses se constata que no hay ninguna llamada al número directo 2017 (ni tampoco en meses anteriores), teléfono de su Director Comercial, cuando es lo habitual y necesario para completar su trabajo, para informarse de precios, condiciones, productos u ofertas a clientes, pero tampoco acude a la Oficinas, salvo cuando se le convoca a reuniones....

El conjunt d'imputacions es resumeix a la darrera plana de la comunicació en els següents termes:

'1.- En el mejor de los casos inicia su jornada laboral alrededor de las 9:30/10 horas, en lugar de las 8 h.

2.- Finaliza su jornada laboral siempre por la mañana antes de la hora de comer, y no se reincorpora a su trabajo comercial, ya fueran visitas comerciales o acudiendo a la empresa, dedicándose a labores familiares que nada tienen que ver con las funciones que tienen encomendadas en la Compañía, incumpliendo de forma grave y culpable su jornada laboral.

3.- Las horas a las que se dedica a realizar visitas a clientes por la mañana rondan una media de 4 horas diarias (todo ello sin tener en cuenta que en los días de control se le ha visto pasear, desayunar, comer, visitar otros lugares, establecimientos que nada tienen que ver con su trabajo, como agencias de viaje, Correos y otros, o quedar con su compañero Eulalio ).

4.- No planifica (ni pide consejo o apoyo para hacerlo), ni optimiza su tiempo de trabajo de realizar visitas comerciales, en detrimento de su rendimiento y productividad, sino que se planifica a su conveniencia particular, lo que le hacer perder mucho tiempo de trabajo efectivo al aparcar su coche en l'Hospitalet, lo que le obliga a entrar en Barcelona en transporte público, incumpliendo su horario e igualmente del control efectuado se puede deducir una total improvisación en las visitas, sin planificación previa, sin concertación previa con potenciales clientes'. ,

14.- El demandant, en el període de 14 d'abril a 16 de maig, reportà una mitjana de 12,61 visites diàries (segons detall que consta als folis 1113-1118, i targes de visita 1173-1184, no controvertits). Del 27.2.14 al 5.5.14, treballant ja en una zona nova, obrí diverses fitxes de nous clients (folis 1119-1129). Efectuà les consultes de risc que consten als folis 1138-1172. Durant els dies 13 i 19 de març,7,8,9,22,24,25,28,29 d'abril i 8 i 12 de maig fou objecte de seguiment, per encàrrec de la demandada, amb el resultat a l'informe elaborat per detectiu privat (folis 470-605, que es donen per íntegrament reproduïts).

15.- Les hores de gestió telefònica comercial del demandant del 5 de març al 4 d'abril de 2014 foren de 11 hores i 39 minuts, descomptades trucades personals, quan habitualment s'hi esmercen moltes més hores (docs. 17-21 ddda, i declaració testimonial).

16.- Les condicions econòmiques dels comercials de la demandada són, pels més antics, com el demandant, d'un 2,25% respecte del peix congelat venut i d'un 1,25% respecte del fresc, excepte Eulalio (amb un 2,75% i 2%, respectivament). Els menys antics, tenen una comissió del 10% sobre el marge d'empresa, menys un 4% (foli 436). La retribució final dels més antics és notablement superior als menys antics (entre un 50-100%).

17.- -Totes les vendes dels venedors més antics experimentaren una reducció homogènea l'any 2012 (15-22%) respecte l'any 2011. La reducció de vendes del demandant fou més acusada l'any 2013, en ser del 46%, front al 30% de Eulalio i 36% de Jacinto (folis 435 i 1109, que es dona per íntegrament reproduït). El demandant, per causa de la baixa mèdica, no treballà durant la campanya de Nadal, cosa que influí en el resultat.

18.- L'altra venedor més antic, Eulalio , amb una antiguitat de 18 anys i retribució mensual de 3.597€ al mes, fou acomiadat també disciplinàriament en la mateixa data de 22.5.14, per mitjà de comunicació disciplinària substancialment coincident amb la del demandant (doc. 22 ddda., que es dona per íntegrament reproduïda), després d'haver estat objecte de seguiment per part del mateix detectiu que el demandant. La demandada li oferí -ja en el momentde l'acomiadament- una indemnització de 60.000€, equivalent a 20 dies de sou per any d'antiguitat, que li abonà en conciliació administrativa (declaració testimonial de Eulalio , no controvertida).

19.- En data 9.7.14 s'intentà la conciliació, amb resultat de sense avinença. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Nat Products, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima parcialmente se alza en suplicación la parte demandada,articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que ha impugnado por la parte actora.

La parte actora en la impugnación del recurso de suplicación aporta un dto que es de fecha posterior a la sentencia de instancia consistente en el acta de conciliación de febrero de 2015, en el que la empresa demandada retira la sanción impuesta al actor.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia y se declare la procedencia del despido,subsidiariamente se acuerde la nulidad de las actuaciones reponiendo los autos al momento en que se produjo la infracción de las garantías procesales al momento inmediatamente anterior de dictar sentencia y subsidiariamente se recalcule la indemnización por despido improcedente en base al salario correcto del actor que se establece en 38.416,45 euros brutos anuales, (105,25 euros día).

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de actuaciones por haber infringido el art 97.2 de la LRJS , art 218 de la LEC , y el art 24.1 de la Constitución Española , por incongruencia interna, art 105 de la LRJS , e incongruencia extrapetita, art 1809 a 1815 del Código Civil , ya que cuando tiene conocimiento que no trabaja por las tardes por los detectives se le despide, no se puede deducir de los hechos probados tolerancia alguna de la empresa, por lo que se produce la incongruencia interna, y en relación con la introducción del tema del despido del Sr Eulalio y el acuerdo alcanzado en conciliación administrativa es una incogruencia extrapetita ya que no fue alegada en la demanda.

No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, al no producir indefensión en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial del mismo, pues de no estar de acuerdo con la valoracion de la prueba que ha realizado el Magistrado de instancia, puede solicitar la revisión, adición o supresión de los hechos probados al amparo del art 193 b de la LRJS , y la disconformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia por el cauce procesal previsto en el art 193 c de la LRJS .

Motivo por el cual no hay incongruencia interna de la sentencia, pues el Magistrado de instancia, tras realiza la valoración conjunta de la prueba y realiza la calificación jurídica de los hechos que considera ajustado a derecho, en cuanto a la graduación de los hechos, es decir en relación con la testifical, documental e interrogatorio de la demandante, como de forma expresa lo establece en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.

Tampoco se produce la incongruencia extrapetita en cuanto al despido de otro trabajador es decir del Sr Romulo , ya que el no haber sido alegado en la demanda, no es motivo que lleve consigo la incongruencia extrapetita como pretende la parte recurrente, ya que es en la testifical del mismo donde pudo la parte recurrente, formular las preguntas que considerase oportunas y en la fase de conclusiones alegar lo que considerarse conveniente es decir en la valoración de la prueba practicada, por ello no puede alegar indefensión alguna, ni introduce un hecho nuevo pues es una testifical que el Magistrado de instancia ha valorado con el resto de la prueba practicada.

TERCERO.-Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en cuanto a la incongruencia extra petitum ha establecido, y lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Social) Sentencia de 5 junio 2000.RJ20005900.Recurso de casación para la unificación de doctrina 2469/1999 . la Sala ha tenido ocasión de reiterar, sentencia por todas de 1 de diciembre de 1998 , que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la 'resistencia' del demandado. Habrá, pues, de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -'ultra petitum'-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -'extra petitum'-. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998 de 29 de junio ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses».

CUARTO.-También en cuanto a la incongruencia interna , la jurisprudencia que se menciona en la sentencia,Roj: STS 2031/2014. Sala de lo SocialNº de Recurso: 158/2013.Fecha de Resolución: 26/03/2014...... Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión aquí planteada, entre otras muchas en la STS. de 8 de noviembre de 2006 (rco. 135/2006 ) y las en ella citadas, en el siguiente sentido: ' [ Con cita de las SSTC 16/1992, de 10/Febrero ; 132/1992, de 28/Septiembre ; y 41/1992, de 30/Marzo ), de todas formas, la Sala ha mantenido igualmente que en supuestos de incongruencia interna [a la que asimilar la incongruencia «por error», dado que ambas producen indefensión en igual medida] «es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues [...] se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio» ( SSTS 14/12/93 -rec. 2940/92 -; 23/12/93 - rec. 846/92 -; 26/05/99 -rec. 3641/98 -), siendo factible así que se acuerde la nulidad de actuaciones por iniciativa de la Sala cuando con la incongruencia se produzca indefensión (STS 13/12/02 -cas. 1441/02 -). Lo que significa que denunciándose por la parte incongruencia de la sentencia recurrida, el defecto de la cita normativa que impone el art. 205.c) LPL viene en tales casos a ser intrascendente, pues el mismo no impide el examen de la posible infracción, que la Sala ha de examinar de oficio al estar en juego un derecho fundamental. Infracción que rechazamos acto continuo, tanto por aplicación de la doctrina constitucional como por la que tiene su fuente en el Tribunal Supremo.......-En la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencial constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/Septiembre, FJ 6 ; y 218/2004, de 29/Noviembre , FJ 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/Mayo ; 136/1998, de 29/Junio ; 29/1999, de 8/Marzo ; 113/1999, de 14/Junio ; 124/2000, de 16/Mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10/Julio ; 172/2001, de 19/Julio ; 91/2003, de 19/Mayo ; 114/2003, de 16/Junio , FJ 3 ; 8/2003, de 9/Febrero , FJ 4 ; 218/2004, de 29/Noviembre , FJ 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 -). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 -; 25/09/03 - cas. 147/02 -); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum] , en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/Junio ).

Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 ; y 88/1992, de 08/Junio ); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/Junio ).

Igualmente se afirma que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 ; 191/1987 ; 20/1992, de 5/Mayo ; 88/1992 ; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/Junio ; 215/1999, de 29/Noviembre ; 182/2000, de 10/Julio 5/2001, de 15/Enero ; 172/2001, de 5/Mayo ; 91/2003, de 19/Mayo ; 92/2003, de 19/Mayo ; y 218/2003, de 15/Diciembre . STS 25/04/06 -cas. 147/05 -).(...)'. Este criterio ha sido secundado por SSTS de 27/9/2007 -rco 37/2006 , 16/12/2009 -rco 72/2009 y de 17/7/2013 -rco 2350/12 ]'.

QUINTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la nulidad de la sentencia de instancia, y la Sala procede al análisis del resto de motivos del recurso de suplicación.

SEXTO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que consta en los folios 813 a 827, proponiendo la siguiente redacción:

En els darrers 12 mesos ha percebut una retribució salarial mensual mitjana de 3.201,37 € inclosa la prorrata de pagues extres, sense computar les dietes equivalent a 105,2.5 euros diaris.,docs. 21-35 i 48 del ramo de prueba del actor).

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que es ajustado a derecho el motivo de impugnación del recurso de suplicación en cuanto a que no se acredita de forma detallada donde está el error del Juzgador de instancia ni su incorrecta forma de cálculo.

En relación ello con lo que dispone el art196.3 de la LRJS que establece lo siguiente: Escrito de interposición.También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

b).-Del hecho probado quinto en relación con la documental que obra en los folios 929 a 940, art 97.2 de la LRJS , art 359 de la LEC , art 248 de la LOPJ , la jurisprudencia, proponiendo la siguiente redacción:

Aquesta reducció en concepte de 'dietes' coincidí amb una modificació en la comunicada per escrit en data 29.11.13. del següent tenor literal (foli 927.

Estimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta ya que la calificación que hace el Magistrado de instancia como alega la parte recurrente en la calificación de la modificación en las condiciones de trabajo, en un proceso que no es el despido y no se puede por ello valorar en este procedimiento.

De conformidad con la jurisprudencia en relación con los requisitos para la revisión de hechos probados, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4888/2014 .Sala de lo Social.Nº de Recurso: 231/2013.Fecha de Resolución: 23/09/2014..... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y.... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 - rco. 38/08 -; y 20/03/12 -rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

c).-Del hecho probado sexto de conformidad con los dtos 80 y 81, proponiendo la siguiente redacción:'El demandant interposà demanda en impugnació de la referida comunicació empresarial. Aquest rocediment resta pendent de judici i sentencia docs. 80-81 actora)'.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,al no ser procedente la alegación en cuanto a que el hecho probado sexto contenga calificaciones jurídicas, pues del mismo no se deduce valoración jurídica alguna sino que recoge las manifestaciones de la demanda a la que se refiere.

d).-Del hecho probado undécimo de conformidad con la documental que obra en el folio 961, proponiendo la redacción alternativa con carácter principal en los términos siguientes:'En data 21.2.14 rep nova comunicació, complementaria de l'anterior, per la que se li comunica que 'ha permanecido de baja por enfermedad desde el 5.12.13 al 14.2.14..,ha permanecido ausente los días 18, 19 y o 20 de febrero en cumplimiento de sanción ... no se pudieron cumplir nuestros planes para ayudarle a remontar las ventas con la cartera de clientes que entonces tenía asignada... Y dado que los clientes están siendo atendidos por otros comerciales... nos vemos en la necesidad de intentar cambiar la estrategia la para incrementar las ventas... A partir de hoy realizará su horario normal de trabajo visitando clientes dentro de la zona geográfica que tiene asignada... sin necesidad de acudir diariamente a la oficina...' (foli 961).

Totes aquestes comunicacions han estat impugnades pel treballador. El JS núm. 28 de Barcelona es el conexedor de les impugnacions d'ambdues acumulacions per interlócutoria de 18.7.14 acordó la seva acumulació en un sol procés i a l'hora la seva suspensió per prejudicialidad de la resolución del salario del actor en el procedimieto de despido disciplinario'.

Y con carácter subsidiario solicita la supresión del citado hecho probado undécimo del siguiente párrafo:'La zona asignada es nova, cosa que comporta un major esforç per aconsequir nous clientes i repercuteix en una disminució de les comisions en rescindir dels clientes 'histórics' de la que fins llavors havia estat la 'cartera propia' de clientes. generada a la seva antiga zona de treball'.

Estimamos la revisión del hecho probado undécimo en la forma propuesta con carácter principal al deducirse de la documental citada.

Ya que como alega la parte recurrente, introduce juicios de valor o conclusiones sobre los hechos que predeterminan el sentido del fallo, anticipando la solución jurídica del pleito, de conformidad con la jurisprudencia citada anteriormente en este sentencia.

e).-Del hecho probado duodécimo de conformidad con la documental que obra eb el folio 612 ,977 y siguientes, y el art 97 de la LRJS , proponiendo la siguiente redacción con la supresión total de la primera parte del párrafo y completando el tenor literal de la comunicación de 29.12.2011 en los siguientes términos:'En data 29 de desembre de 2011, l'empresa va remetre als comercials un corren electronic en el qual se'Is detallava el non sistema per realitzar comandes, del següent tenor literal:

INFORMACIÓN DE INTERÉS:

La empresa ha creído conveniente que todos los comerciales dispusierais de la última tecnología para tomar pedidos y pasarlos al sistema. Se os ha explicado el funcionamiento e instruido al respecto. El resultado es beneficioso,

- Para un mejor servicio al cliente

- Para una mejora en la preparación de los pedidos

- Para mayor facilidad en la gestión del comercial

- Para una mejor productividad en general de la Empresa

Cada cliente es atendido por un comercial, que debe:

- Visitarlo

- Tomar nota de los pedidos, cuantos más mejor

- Gestionar las incidencias

- Controlar el cobro y el excedido de riesgo (que no debe producirse)

Cada comercial puede acordar con sus clientes asignados el horario de atención ui mejor cuadre.

Pero es inexcusable:

- Seguir las instrucciones de la Empresa

-Atender al cliente adecuadamente por el comercial

Esto incluye que si un cliente habla con el comercial y le pasa el pedido, el comercial del utilizar la tableta para trasladar el pedido al sistema de gestión de NAT PRODUCTS. sea la hora que sea (y sea el día que sea).

El comercial puede entender que algún cliente no le interese por el horario al que debe atenderlo y otros inconvenientes que pueda provocarlo. En ese caso no tiene más que decírselo a la Dirección de NAT, para que esta asigne el cliente a otro comercial que esté en condiciones de atenderlo como es adecuado.

Si estas instrucciones no se siguen tal y como se indica, NAT PRODUCTS, no atendrá pedidos que no entren por la tableta y, en el caso de recibirlo, el cliente lo reasignará otro comercial que le dé el servicio tal y como se ha convenido. Salvo excepcion justificadas, que siempre puede haberlas y se habrán de conocer.

Ruego el máximo interés en contribuir al bien general y a la mejora en los sistemas y la gestión' (folio _977 y siguientes).

Desestimamos la revisión del hecho probado décimosegundo en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia ya que hace mención a los dtos 977 y siguientes en los que se basa la revisión del mismo por la parte demandada.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en relación con la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 6312/2013.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013 .Fecha de Resolución: 09/12/2013...... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

f).-Del hecho probado décimocuarto en relación con la documental que consta en el folio 961 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción:'El demandant, en el període de 14 d'abril a 16 de maig, reportó una mitjana de 12.61 visites diàries (segons detall que consta al folis 2113-1118, i targes de visita 1173-1184 no controvertits). Del 27.2.14 al 5.5.14,mentre continuava prestant serveis en la zo-?, geogràfica que tenia assignada, obrí diverses fitxes de nous clients (folis 1119-1129, Efectuà les consultes de risc que consten als folis 1138-1172. Durant els dies 13 i 19 de març 7, 8, 9, 22, 24, 25, 28, 29 d'abril i 8 i 12 de maig fou objecte de seguiment, per encàrrec de la demandada, amb el resultat a l'informe elaborat per detectiu privat (folis 470-605, que es donen per íntegrament reproduits) '.

Desestimamos la revisión del hecho probado décimocuarto al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, según se deduce de los documentos citados.

.g).-Del hecho probado décimoséptimo para suprimir la siguiente frase ya que constituye una valoración y no un hecho('El demandant, per causa de la baixa médica, no treballa durant la campanya de Nadal,cosa que influí en el resultat quedando inalterado el resto del H.P. 17, quedando por tanto con el siguiente tenor literal:'Totes les vendes dels venedors més antics experimentaren una reducció homogénea l'any 2012 (15-22%) respecte l'any 2011. La reducció de vendes del demandant fou més acusada l'any 2013, en ser del 46% front al 30% de Eulalio i 36% de Jacinto (folis 435` i 1109, que es dona íntegrament reproduit.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado décimo séptimo en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, según se deduce de la documental citada.

h).-La supresión del hecho probado décimooctavo ya que con la inclusión del mismo se infringen las normas y garantías del procedimiento denunciadas al amparo del art 193 a de la LRJS , art 24 de la Constitución Española , art 97.2 de la LRJS , art 218 de la LEC , al incluirse una cuestión ajena a los argumentos de la demanda.

No es ajustado a derecho la supresión del hecho probado décimooctavo por los motivos expuestos, pues no cita los documentos o pericias en base a los cuales justifica la supresión del mismo ya que solo procede la revisión de hechos probados de conformidad con dtos o pericias de conformidad con el art 193 b de la LRJS .

Ya que la jurisprudencia establece que los requisitos para que proceda la revisión de los hechos probados establece en la sentencia Roj: STS 1435/2015 - Nº de Recurso: 145/2014.Fecha de Resolución: 25/02/2015....afirmado: 'conviene recordar la doctrina sentada, entre otras muchas, por las sentencias de 15 de junio de 2005, R. 191/04 ['para que pueda prosperar una revisión de hechos probados ... se requiere por una parte que se designen de forma concreta los documentos sobre los que se pretende la revisión, por otra que de dichos documentos se desprenda la equivocación evidente del Juzgador y, además que concrete el texto nuevo que pretende obtener como declaración probatoria'] y 21 de abril de 2009, R. 53/07 ['Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'], reiterada en las más recientes de 17-5-2011, R. 166/10, 13-10-2011, R. 219/2010, y 13-2- 2013, R. 170/11, y que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS'.

Y como se ha expuesto anteriormente en esta sentencia, no es procedente la alegación de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados sino en el apartado c del art 193 de la LRJS , es decir en la censura jurídica de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 24.5.3 y el art 24.4.2 del Convenio Colectivo de trabajo de distribuidores mayoristas de alimentación de Barcelona y provincia, art 54.2. b , art 5.a.b.c , art 20.2 , art 55 , art 56 del ET y la jurisprudencia, y art 26.1.2 del ET , y que excede del debate jurídico planteado el despido de otro trabajador, no consta tolerancia sobre los hechos que se imputan en la carta de despido, la conducta del trabajador no es graduable, al no realizar la jornada completa de 40 horas semanales y no cumplia con los horarios mínimos establecidos de lunes a viernes entre las 8 y las 19 horas, no trabajaba por las tardes y no planificaba su actividad comercial de forma racional y productiva ni los medios e información a su alcance para realizar más eficazmente su trabajo y las horas de gestión comercial son inferiores a las del resto de comerciales. por lo que ha quedado probado la deslealtad y el fraude del actor.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento con la excepción de los hechos probados quinto y décimoprimero que han sido revisados en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia..

OCTAVO.-En primer lugar hay que precisar que la sanción que la empresa impuso al actor, la parte actora en la impugnación del recurso suplicación aporta un documento que es posterior a la sentencia de instancia es decir el acto de conciliación del mes de febrero de 2015, en el que la empresa retira la sanción impuesta al actor.

También como lo establece el Magistrado de instancia que el objeto de este procedimiento es el despido del actor por lo que no se hace mención alguna a la adecuación o no de las modificaciones que ha realizado la empresa al actor en sus condiciones de trabajo anteriores al despido del actor, como de forma expresa se establece en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

NOVENO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que como lo establece el Magistrado de instancia

en la valoración conjunta de la prueba que los hechos que se describen en la carta de despido es decir de la documental, el informe de detectives y testifical, en relación a los dias 13 y 19 de marzo y 7,8,9,22,24,25,28, 29 de abril y 8 y 12 de mayo,en los que no ha quedado probado una intencionalidad de deslealtad, pues lo que ello significa es un incumplimiento de la jornada teórica diaria de trabajo que es la consecuencia de la tolerancia por parte de la empresa demandada.

Ya que hay que precisar por otra parte que de la testifical practicada queda acreditado que la empresa despide a otro trabajador por unas imputaciones que coinciden en lo sustancial con las que ha imputado al actor y que en una conciliación administrativa ha abonado 20 días de indemnización.

Por lo que cabe concluir como lo establece la sentencia de instancia que se trata de dos vendedores que tras el trabajo de muchos años tienen una cartera de clientes con unas condiciones mas favorables que los vendedores con menor antiguedad, al tener una jornada diaria inferior a la establecida cuando se les contrató, que ha sido consentida y tolerada hasta el año 2012 como ha quedado probado y es a partir del mes de noviembre de 2013 cuando se detecta la disminución de ventas de los vendedores más antiguos y por ello la empresa procede a la modificación de condiciones de trabajo para lograr una mayor productividad.

DÉCIMO.-Lo que determina el que esta Sala considere ajustado a derecho la calificación que hace el Magistrado de instancia en cuanto a que los hechos constituyen una falta grave y no muy grave como lo ha calificado la empresa demandada en la carta de despido.

Es decir la conducta del actor en cuanto al incumplimiento que ha realizado de su teórica jornada diaria, está dentro del ámbito de lo que establece el art 24..4.2 del convenio colectivo, pues el art 24.5.3 del Convenio Colectivo establece el fraude y deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, cuando es una falta especialmente grave.

Al establecer el art 24.4.2 del Convenio Colectivo que la desobediencia a la dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo.Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas , podrá ser calificado como falta muy grave.

Siendo ajustado a derecho como lo pone de manifiesto la parte actora en la impugnación del recurso de suplicación la aplicación del Magistrado de instancia de la teoría gradualista y el principio de la proporcionalidad en los casos de transgresión de la buena fe contractual.

DÉCIMO PRIMERO.-Teniendo en cuenta que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la transgresión de la buena fe y abuso de confianzaTribunal Supremo ( Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia de 19 julio 2010 .RJ20107126.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2643/2009 ......en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador

' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad

' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO

1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador

', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 ( RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto

( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990 , 4356) , 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626) , entre otras)

DÉCIMOSEGUNDO.-En relación con el salario que reclama la parte recurrente con carácter subsidiario en cuanto a que ha incurrido en un error en la cuantificación de la retribución mensual que percibia el actor, y reclama la cantidad de 28.416, 45 euros con inclusión de pagas extras es decir un salario diario a efectos indemnizatorios de 105, 25 euros al día, no es ajustado a derecho ya que el salario del actor como se deduce del hecho probado cuarto es el que ha percibido en los últimos doce meses es decir una retribución mensual media de 3.396,13 euros incluida la prorrata de pagas extras sin computar las dietas.

DÉCIMOTERCERO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula NAT PRODUCTS S.L, contra la sentencia del juzgado social 33 de BARCELONA, autos 601/2014 de fecha 23 de diciembre de 2014, seguidos a instancia de Hilario , contra NAT PRODUCTS S.L, i PASAPESCA S.A,en demanda de reclamación por despido con invocación de derecho fundamentales, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 325 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.