Sentencia Social Nº 4707/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3552/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8000754
EBO
Recurso de Suplicación: 3552/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 8 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4707/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 16 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 3/2016 y siendo recurrido
MUTUAL MIDAT CYCLOPS, OPTIMA ILESAN, S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y
TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA
MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de enero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª Montserrat contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad social, Mutua Midat Cyclops y Optica Ilesan S.L. manteniendo las resoluciones administrativas impugnadas en méritos del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Montserrat cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones acredita fecha de nacimiento de NUM000 de 1968 afiliación al régimen general en situación de alta y profesión habitual de Limpiadora. La demandante sufrió accidente de trabajo el 18 de diciembre de 2014.

(no controvertido).



SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 19 de noviembre de 2015 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes previa valoración por el ICAM en fecha 14 de octubre de 2015 que declaro que presentaba Cicatriz de 6,5 cm maléolo interno; Cicatriz de 1,5 cm. Maléolo externo tobillo derecho.

(folio 4 expediente administrativo)

TERCERO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa, que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones.



CUARTO.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en Cicatriz de 6,5 cm maléolo interno; Cicatriz de 1,5 cm. Maléolo externo tobillo derecho. Limitación de la flexión dorsal (0º normal 10º) y resto de los movimientos dentro de la normalidad.

Dinamometría con pérdida leve de fuerza en la flexo extensión (30%). Deambulación normal que se mantiene tras 20 minutos de marchar.

(Icam, pericial de la mutua ratificada en el acto de la vista y prueba biomecánica de 19 de junio de 2015)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 1.276,62 euros correspondientes a la base reguladora del mes de noviembre de 2014.

(folio 46 expediente administrativo).



SEXTO.- La demandante realiza en el momento actual tareas de limpieza en horario de 7 a 13,40 horas limpiando tienda y lavabos de turistas.

(documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora).

SEPTIMO.- No es controvertido entre las partes que la entidad Optima Ilesan S.L. se encuentra al corriente de pago de sus obligaciones siendo la mutua codemandada Mutual Midat Cyclops la responsable de la prestación derivada del presente procedimiento:

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en reclamación de reconocimiento de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el aparto c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, por entender que las lesiones presentadas le limitan para el desarrollo de su actividad laboral en el grado postulado en la demanda, de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual.

El recurso ha sido impugnado por la codemandada Mutual Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, que interesó su inadmisión, y, subsidiariamente, su desestimación (no obstante el error material contenido en el suplico de su escrito).

Conviene precisar, con carácter previo a dirimir sobre el objeto del recurso, que, pese a postularse por la parte impugnante su inadmisión por invocarse norma ya derogada, la citada resulta aplicable a la fecha del hecho causante de la prestación interesada. Ello sin perjuicio de que, aún cuando hubiese concurrido el citado error material, no procediese anudar consecuencia alguna al mismo, en aplicación del principio iura novit curia.



SEGUNDO.- Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 137, en su apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, la incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Por su parte, el artículo 136 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990).

La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad de la persona trabajadora ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el/la trabajador/a afectado/a, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Asimismo, reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de esta doctrina, partiendo del pacífico relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, procede dirimir sobre la pretensión postulada. De este modo, la parte actora, cuya profesión habitual es la de limpiadora, sufrió accidente de trabajo en fecha 18 de diciembre de 2014, como consecuencia del cual presenta: cicatriz de 6,5 cm. maléolo interno; cicatriz de 1,5 cm. maléolo externo tobillo derecho; limitación de la flexión dorsal (0º normal 10º) y resto de los movimientos dentro de la normalidad; dinanometría con pérdida leve de fuerza en la flexo extensión (30%); y deambulación normal que se mantiene tras veinte minutos de marchar.

La puesta en relación de las limitaciones dimanantes de las anteriores lesiones con las actividades propias de la profesión de la actora comporta -anticipamos ya- la desestimación de la infracción jurídica denunciada. Y ello por cuanto, no habiendo sido impugnado el relato fáctico de la sentencia de instancia, del mismo se desprende que no ha sido aportada documental o pericial alguna que acredite mayor limitación que la estimada, atinente a existencia de cicatrices, y tobillo con muy discreto engrosamiento con pérdida de flexión dorsal, así como flexión plantar simétrica a la contralateral, y sin atrofias musculares. La biomecánica efectuada establece, por su parte, una restricción de movilidad inferior al cincuenta por ciento (50%), sin alteración a la marcha tras veinte minutos de ejercicio continuo (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico - sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 -recurso 1263/2016-, entre otras). A ello ha de añadirse que la actora presta servicios en una jornada de 7 a 13,40 horas, desempeñando las tareas propias de su profesiograma laboral, sin que el aportado determina qué tipo de limitaciones presenta.

A ello no obstan las alegaciones vertidas en el recurso, atinentes a la mayor penosidad que las secuelas del accidente de trabajo conllevan para el habitual desempeño de su profesión habitual, por cuanto no ha sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que, frente a la limitación aducida para la bipedodeambulación, concluye sobre la ausencia de alteración de la marcha.

En suma, partiendo de las funciones propias de la profesión habitual de la trabajadora, estimamos que las lesiones presentadas no limitan su capacidad laboral en porcentaje de rendimiento igual o superior al treinta y tres por ciento (33%), sin perjuicio de lo que pueda resultar en caso de agravación. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de aquélla.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Montserrat contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 3/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, y Óptica Ilesan, S. L., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.