Sentencia SOCIAL Nº 4709/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2523/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000311
CR
Recurso de Suplicación: 2523/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 17 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4709/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Socorro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 13 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 351/2017 y siendo
recurrido/a INSS (Tarragona), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Socorro , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante por Dña. Socorro , nacida el NUM001 -1971, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de Agente Comercial de Inmobiliaria.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, lo que motivó que fuera examinado por el ICAM el 9-3-2017, que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de 16-3-2017, con el siguiente cuadro residual: 'Algies tronculars amb lleu repercusió funcional, amb analgèsia continuada. Context de laxitud lligamentosa i tr. Somatomorf'.

(expediente administrativo)

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 10-4-2017, por la que declaraba a la parte actora no afecta de grado alguno de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa por la actora el 28-4-2017, fue desestimada por resolución del INSS de 5-5-2017.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 'Síndrome desfiladero torácico por costilla cervical. Presenta distesias en EESS que aumentan con la elevación de la extremidad. Condropatía rotuliana grado I.

Condromalacia fémoro-patelar Grado II. Discopatía lumbar L5-S1. Asociado: Hallux valgus izquierdo más dismetría pélvica 1 cm. derecha. Fibromialgia con artralgias y dolor tendinoso generalizado pero más focalizado en el extremidad EESS. Puntos gatillo 12/18'.

(expediente administrativo, docum. nº 2 a 10 del ramo de prueba de la actora)

SEXTO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Total derivada de contingencia común se establece en 620,52 euros, con efectos del 9-3-2017; y para la Parcial de 764,40 euros mensuales.

(hecho no controvertido) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Socorro recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 351/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, articulando dos motivos de recurso. En el Primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la modificación del Hecho Probado Quinto, para que quede con la siguiente redacción: '...1.-Síndrome de desfiladero torácico por costilla cervical. Disestesias en EESS que aumentan con la elevación de la extremidad. 2.-Gonartrosis rodilla derecha por condromalacia femoro patelar, subluxación externa patelar, plica sinovial medial. 3.-Lumbociatalgia por discopatía lumbar L5-S1. Dorsalgia. 4.-Fibromialgia. 5.-Transtorno ansioso-depresivo. Transtorno somatoformo con estado de ánimo depresivo, sentimientos de inutilidad, apatía, tristeza, ganas de llorar, fallos en la memoria, dificultades en la concentración en contexto de estresores diversos. Se debe añadir el sufrimiento psicofísico que produce el transtorno somatomorfo, o transtorno por somatización, que es el causante principal de la invalidez psicofísica que presenta. 6.- Informe de la Clínica del Dolor de fecha 11-01-2018: EVA 10/10, las lesiones le impiden la vida diaria, está de baja, no puede vestirse, no puede caminar, empeora con todo, no hay nada que le mejore, no puede dormir, no puede estar quieta mucho tiempo'.



SEGUNDO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba aportados al proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En este caso las patologías citadas en el recurso constan acreditadas en los informes médicos que cita la parte recurrente como aportados en su ramo de prueba, pero no en los de la parte demandada; de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios respecto a las dolencias que se pretenden introducir, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, por lo que se mantiene el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 137 del TRLGSS, argumentando que se encuentra en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total, y solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio-, establece: 'Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013, 1 de marzo de 2017, 6 de julio de 2017: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



QUINTO.- Respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala núm. 5658/2014 de 29 de julio de 2014, entre muchas, indica que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS, para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.

Y sobre la Incapacidad Permanente Parcial, la también sentencia de esta Sala núm. 5807/2014, de 8 de septiembre de 2014: 'Según el artículo 137.3 de la LGSS se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

SEXTO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Agente Comercial de Inmobiliaria, padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Quinto de la sentencia: '...Síndrome desfiladero torácico por costilla cervical. Presenta disestesias en EESS que aumentan con la elevación de la extremidad.

Condromalacia femoro patelar grado II. Discopatía lumbar L5-S1. Asociado: Hallux valgus izquierdo, más dismetría pélvica 1 cm. derecha. Fibromialgia con artralgias y dolor tendinoso generalizado, pero más focalizado en EESS. Puntos gatillo 12/18'.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitada para el ejercicio de su profesión habitual, puesto que la enfermedad cervical con disestesias en EESS, de las rodillas, lumbar no tienen entidad grave o severa ni le causan limitación funcional o radiculopatías; y la fibromialgia tampoco es de entidad severa, causándole artralgias en EESS. Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su entidad o sintomatología, le imposibilite el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, que puede seguir realizando con los habituales requerimientos de esfuerzo, eficacia y rendimiento normalmente exigibles a cualquier otro trabajador, no concurren en la recurrente los requisitos necesarios para ser declarada en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual.

Sin que tampoco haya acreditado en vía de recurso que sus dolencias le imposibiliten la realización del 33% o más del ejercicio de las funciones o tareas propias de su profesión, argumentos que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Socorro contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 351/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.