Sentencia Social Nº 471/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 211/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014347

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014347

SENTENCIA Nº: 471/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Isidora , y 72 trabajadores más, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha nueve de octubre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 1433/2013, seguidos a su instancia frente a la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los actores vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA con la categoría de personal de reparto ordinario con las antigüedades y salarios que se indican en el Anexo de la demanda que se dan por transcritos.

2).- Mediante circular 2/2011 se dictó instrucciones sobre productividad y remuneración durante las elecciones generales al Congreso de los diputados y al Senado de Noviembre de 2011.

3).- Que en dicha Instrucción en su punto 5 º referido a la gratificación por el proceso electoral se dispuso lo siguiente:

El personal operativo de las unidades referidas a continuación percibirán una gratificación por el conjunto de la campaña que comprende el proceso electoral siempre y cuando la admisión, el tratamiento y distribución de la correspondencia electoral supongan un incremento extraordinario de la carga de trabajo de la unidad y el aumento debidamente justificado de la productividad por encima de la normalmente exigible, conforme a los criterios que se determinen en los apartados siguientes.

El personal afectado por el proceso electoral en las Unidades de Distribución, Centros de Tratamiento e Internacional será auel que realice funciones y tareas de Carga y Descarga, Admisión masiva, Control y registro de certificados (UPR), Reparto Urgente, Rutas- Siatas y Alcances y responsables de las Unidades percibirán la cantidad de 114,90 euros por el conjunto de la campaña.

4).- A los actores que se relacionan se les retribuyó a consecuencia de la Campaña Electoral a las Elecciones Generales al Congreso de los diputados y al Senado y elecciones locales parciales de 20/11/2011 las cantidades que se especifican en el certificado del responsable de habilitaciòn (doc 7 de la empresa ) Las tarjetas del censo y los objetos con direcciòn se retribuyeron a razón de 0,062138 y los objetos sin direcciòn a razón de 0.025585. No se les abonó el plus de productividad de la campaña electoral a por considerarse incompatible con el reparto de objetos.

No consta que los trabajadores realizaran horas extraordinarias en dicho periodo o que se produjera un incremento extraordinario de su carga de trabajo.

6).- (sic) Los siguientes trabajadores no figuran de alta en la empresa en el periodo del 4 al 18 de noviembre de 2011:

-D Mateo

-D Pelayo

-DÑA Tamara

Los siguientes trabajadores trabajaron en el periodo los siguientes días:

-D Severino . 4 dias

-DÑA Eva María :4 dias

-DÑA Aurora .3 dias

Los siguientes trabajadores no prestaron servicios en el periodo por las siguientes causas:

-DÑA Concepción . vacaciones

-DÑA Esmeralda . Baja por IT

Además disfrutaron en el periodo de días por asuntos particulares:

- Inmaculada : 1 dia

-D. Pedro Enrique : 1 dia

-D Ángel : 3 dias.

7).- El número de documentos electorales en relación al número de correspondencia registrada en el periodo por cada uno de los demandantes es el que consta en el documento nº 8 de la demandada que se da por reproducido.

8).- Se ha agotado la vía de conciliación previa.

9).- La cuestiòn debatida es susceptible de afectar a numerosos trabajadores de la empresa demandada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por Patricia , Salome , Marí Luz , Eva María , Amalia , Bibiana , Diego , Debora , Inmaculada , Irene , Marcelina , Tamara , Mateo , Hernan , Pura , Joaquín , Tatiana , Marino , María Consuelo , Esmeralda , Isidora , Apolonia , Celia , Encarnacion , Gracia , Lucía , Ruperto , Ofelia , Pelayo , Sandra , Jose Luis , Marí Trini , Almudena , Caridad , Elisenda , Juan Manuel , Valeriano , Inés , Argimiro , Mariola , Ramona , Claudio Zaira , Ernesto , Antonieta , Clemencia , Eugenia , Julia , Miriam , Jacobo , Manuel , Valle , Adelaida , Camila , Romeo , Enriqueta , Carlos Jesús , María , Pilar , Trinidad , Adela , Candida ., Agapito , Basilio , Aurora , Conrado , Joaquina , Natalia , Ángel , Serafina , Berta , Elvira y Hortensia frente a la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA y FOGASA sobre Soc Ordinario absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia, se anunció primero y se formalizó después, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de febrero de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de febrero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio del que dimana el presente recurso de suplicación se inició por demanda presentada por 73 trabajadores de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., adscritos a diferentes unidades de reparto de Bizkaia, en la que cada uno de ellos reclama el abono de 114,90 euros en concepto de gratificación por el trabajo extraordinario efectuado durante los días trabajados entre el 4 y el 18 de noviembre de 2011, con ocasión del proceso electoral para la renovación de los miembros del Congreso de los Diputados y del Senado, cuyo acto de votación tuvo lugar el día 20 de ese mismo mes.

Fundaron su pretensión en los apartados 1 y 3 del punto 3º de la Circular 2/2011, de 2 de noviembre, de la Dirección de Recursos Humanos de la sociedad demandada, por la que se fijan las instrucciones relativas a la productividad y remuneración del trabajo durante el mencionado período electoral, en los que bajo la rúbrica 'gratificación por el proceso electoral', se dispone literalmente lo siguiente:

3.1 'Personal afectado.- El personal operativo de las unidades referidas a continuación percibirán una gratificación por el conjunto de la campaña que comprende el proceso electoral siempre y cuando la admisión, el tratamiento y distribución de la correspondencia electoral supongan un incremento extraordinario de la carga de trabajo de la unidad y el aumento debidamente justificado de la productividad por encima de lo normalmente exigible, conforme a los criterios que se determinan en los apartados siguientes.

3.2. Personal de distribución y logística.- El personal afectado por el proceso electoral en las Unidades de Distribución, Centros de Tratamiento e Internacional será aquel que realice funciones y tareas de Carga y Descarga, Admisión masiva, Control y registro de certificados (UPR), Reparto Urgente, Rutas-Siatas y Alcance y responsables de las Unidades percibirán la cantidad de 114,90 eur por el conjunto de la campaña'.

En el hecho quinto del escrito rector del proceso, los actores alegaron que en el lapso temporal objeto de reclamación, además de las labores ordinarias, habían llevado a cabo otras, propias de la unidad de servicios especiales y de repartos urgentes; servicios que, conforme a lo previsto en el punto 3.2 de la circular invocada, generan el derecho a la gratificación demandada.

En fecha 9 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao dictó sentencia desestimatoria por falta de acreditación de los requisitos exigidos. Razona al efecto que los demandantes no han probado la realización, en el período litigioso, de las funciones propias de las Unidades de servicios especiales y tampoco que su productividad aumentara por encima de la normalmente exigible, como consecuencia de un incremento extraordinario de la carga de trabajo, ni que efectuaran horas extraordinarias, y tampoco que el volumen de envíos electorales condicionara un aumento que pudiera calificarse como extraordinario en relación a la carga de trabajo habitual.

Es de advertir que la juez 'a quo' asume, tácitamente, que los actores están comprendidos en el ámbito del apartado 2 del punto 3 de la Circular objeto de análisis, previsiblemente por haber realizado labores de reparto urgente de la correspondencia electoral, inclusión que no se refuta en el escrito de impugnación del recurso.

Finalmente, la Magistrada de instancia puso de manifiesto que la sentencia era impugnable en suplicación, dado el contenido de generalidad de la cuestión debatida, no negado por los litigantes, decisión que no ha sido objetada por la parte recurrida. No obstante, al tratarse de una cuestión de orden público procesal que condiciona la competencia funcional de la Sala para conocer del recurso, interesa aclarar que la afectación general no deriva del mero hecho de que la circular a examen tenga ámbito estatal y alcance a un gran número de trabajadores, sino de que su aplicación, en lo que respecta al concreto aspecto planteado en este proceso, haya dado lugar a una situación de conflicto que implique a un alto número de trabajadores, escenario que es de apreciar pues según se refleja en las actuaciones, esta misma problemática se ha planteado en varios procedimientos seguidos en el País Vasco, ante diferentes órganos del orden social, comprendida esta Sala, y del orden contencioso-administrativo, al igual que en otras Comunidades Autónomas.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, el recurso de suplicación que ha formalizado la representación letrada de los demandantes contra el pronunciamiento que les perjudica, consta de dos motivos, residenciados en los ordinales b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . 1

I.-El motivo de revisión fáctica encuentra sustento en las nóminas del mes de diciembre de 2013 obrantes en autos, e incide en la redacción del cuarto de los hechos que la sentencia declara probados.

Lo que a su través se pretende es sustituir el inciso que dice 'no consta que se produjera un incremento extraordinario de su carga de trabajo', por otro que indique que 'los trabajadores no están sometidos a ningún módulo o exigencia de resultados concretos, ni se les abona ninguna prima de producción en virtud de que se cumplan determinados parámetros de producción'.

Son tres las razones que conducen esta petición al fracaso. En primer lugar, los recibos salariales invocados por los actores no evidencian que en las dos semanas a debate se produjese un incremento extraordinario de la carga de trabajo, por lo que la pretensión de que se suprima ese dato está huérfana de sustento probatorio. En segundo término, las nóminas no evidencian, por sí solas, sin necesidad de suposiciones o conjeturas, el dato cuya inclusión se interesa. Finalmente, ese particular carece de relevancia para la decisión del caso; lo importante a esos efectos no es que los carteros carezcan de un sistema de medición de su trabajo y no estén sujetos a productividad, sino si la distribución de la correspondencia electoral supuso un incremento extraordinario de la carga de trabajo de la unidad de reparto a la que están adscritos, o de la suya personal, y un aumento de la productividad por encima de lo normalmente exigible, que es donde verdaderamente se sitúa la controversia atendiendo al diferente significado que atribuye cada parte al requisito previsto en la Circular, como seguidamente se ve.

II.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin especificar en cuál de sus apartados, en relación con la Circular 3/2011, argumentando que en el período debatido, a la correspondencia habitual se sumó la electoral, lo que basta para concluir que se produjo un incremento de la actividad ordinaria, que hace nacer el derecho al complemento controvertido, invocando a favor de su tesis dos sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal, conociendo de recursos formulados por personal funcionario de la sociedad demandada.

La parte recurrida se opone a este planteamiento pues estima que para devengar el complemento en cuestión no basta el mero hecho de que se distribuya la correspondencia electoral, sino que es necesario que, como consecuencia de esa actividad, se produzca un incremento extraordinario de la carga de trabajo y un aumento de la productividad, lo que no ha sucedido, pues los demandantes desempeñaron su trabajo habitual durante su jornada ordinaria, sin que los envíos electorales supusiesen un aumento de su carga de trabajo, sin exigírseles mayor productividad que la normal.

III.-Con carácter previo, ha de ponerse de manifiesto la falta de técnica de que adolece la formulación del motivo. Por una parte , se cita como vulnerado un precepto sobre la distribución de la carga de la prueba, respecto del que esta Sala, en armonía con constante y notoria doctrina jurisprudencial, ha proclamado con reiteración su carácter genérico, tachándolo, en consecuencia, de inhábil para fundar por sí solo un motivo de suplicación.

El alcance de la disposición alegada es el de establecer quién ha de soportar la falta de prueba, por lo que únicamente puede ser alegado eficazmente en suplicación como quebrantado, en aquellos casos en que manifestada en autos la falta total de prueba sobre un determinado hecho, el órgano de instancia haya hecho recaer las consecuencias perjudiciales sobre el litigante que, por sus afirmaciones o por su posición procesal, no tenía la carga de demostrarlo. Situación diferente de aquella, como la actual, en que se ha practicado prueba y la juzgadora, valorándola en su conjunto, ha formado su convicción, aunque sea contraria a los intereses de los demandantes, supuesto en que el precepto alegado no permite alterar la apreciación judicial de los medios de prueba, pues es norma que atañe sólo y exclusivamente al reparto de la carga probatoria entre las partes y no contiene ninguna regla sobre la valoración de prueba, por lo que no puede servir de contraste a las declaraciones fácticas de la sentencia ni constituir base jurídica para enmendar el fallo.

Por otra parte, se señala como conculcada una circular interna de una empresa, desprovista de de carácter normativo que, por lo tanto, no puede sustentar un motivo basado en el artículo 193 c) de la Ley de esta Jurisdicción, cuyo ámbito está circunscrito al análisis de la aplicación realizada en la instancia de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Ello no excluye la posibilidad de invocar, de manera indirecta, disposiciones carentes de valor normativo, siempre que su infracción comporte la vulneración de una norma jurídica propiamente dicha, lo que la parte recurrente no ha hecho.

IV.-De todas formas, aún haciendo abstracción de estos defectos formales en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, el recurso no puede ser estimado pues a juicio de la mayoría de la Sala la sentencia no incurre en el reproche que se le hace.

Este Tribunal no comparte la tesis expresada por la parte actora conforme a la cual cualquier volumen de reparto de correspondencia electoral, incluso en los supuestos de entrega de un único sobre diario, bastaría para lucrar la gratificación reclamada, pues la circular que la establece y regula no vincula su percepción al mero reparto de envíos de esa naturaleza, que a lo que da lugar es al devengo de las cantidades previstas en su punto 1, sino que la condiciona, en lo que aquí interesa, a que la distribución de la correspondencia electoral suponga 'un incremento extraordinario de la carga de trabajo de la unidad y el aumento debidamente justificado de la productividad por encima de lo normalmente exigible', sin exigir desde luego, frente a lo que apunta la parte recurrida, que se sobrepase la jornada ordinaria de trabajo, exceso que, de producirse, debería ser compensado como horas extraordinarias.

Tal interpretación es congruente con la función que cumple el complemento debatido, que no es la de compensar el simple reparto de correspondencia electoral, sino la acumulación extraordinaria de trabajo originada por la campaña electoral respecto del volumen habitual, y, por ende, el mayor esfuerzo que el personal se puede ver obligado a realizar como consecuencia del incremento de la actividad postal.

En el contexto señalado, la expresión 'incremento extraordinario de la carga de trabajo', debe ser entendida en su acepción de importante o trascendente, acreditada la cual, cuya carga incumbe a quien alega su existencia conforme a lo previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se presumirá que tal incremento ha supuesto un aumento de la productividad ordinaria a consecuencia de la actividad desarrollada con ocasión de la campaña electoral, al no apreciarse más elementos susceptibles de valoración para establecer ese indicador que el número de envíos, salvo, lógicamente, que concurran circunstancias excepcionales, como que no se cumplimenten.

Bajo este enfoque, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal ha atribuido tal carácter a incrementos en el volumen de envíos cercanos al 35% ( sentencias de 2 y 15 de diciembre de 2014 , Rec. 338/13 y 327/13 ) y se lo ha negado a aumentos del 15 % (sentencia de 13 de octubre de 2014, Rec. 323/13 ).

A la luz de cuanto se deja expuesto, y no habiendo quedado acreditado que la distribución de los envíos postales relacionados con las elecciones, comportase un incremento extraordinario de la carga de trabajo de las unidades en las que se encuadran los actores, y tampoco de los asignados personalmente a cada uno de ellos, se impone la desestimación del recurso al faltar los presupuestos exigibles para el devengo de la gratificación demandada.

V.-Es cierto que en el hecho probado octavo de la sentencia se tiene por reproducido el documento núm. 8 del ramo de prueba de la demandada, donde se desglosan las cifras correspondientes a la correspondencia total y a la específicamente electoral repartida por cada uno de los actores entre el 4 y el 20 de noviembre de 2011, pero la Letrada recurrente se limita a remitirse génericamente a ese documento, sin analizar individualmente los datos de sus patrocinados al objeto de poner de manifiesto el incremento extraordinario del trabajo efectuado por cada uno de ellos, inactividad imputable exclusivamente a la parte, que la Sala no puede suplir construyendo de oficio el motivo, y pronunciándose sobre el porcentaje de envíos electorales realizados por cada uno de los 73 demandantes al objeto de determinar, caso por caso, si es o no suficiente para lucrar el complemento litigioso, análisis que en un proceso de reclamación de cantidad como el actual - en el que no se trata de decidir en abstracto sobre la interpretación de una disposición general, sino en dilucidar si cada uno de los actores tiene derecho a percbir la cantidad que reclama - no se puede sustituir por un espigueo selec tivo, lo que sería tanto como extrapolar de oficio, sin más justificación que la inoperancia de la parte recurrente, los envíos atendidos por uno o varios trabajadores al resto de sus compañeros, lo que se revela manifiestamente iandmisible pues lo mismo que hay algunos empleados en los que la proporción supera el 10 % hay otros en los que no llega al 5 % lo que de difícilmente puede merecer la consideración de extraordinario.

Es decir, aún en la hipótesis más favorable a la posición actora de que se considerase que a efectos del reconocimiento de la gratificación debatida no hay que establecer la comparación entre el número total de repartos efectuados durante el proceso electoral y el número total de los realizados en otro período referencial - que es el criterio que se deduce de la redacción de la Circular y al que se atiene la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal - sino que hay que tomar en consideración la proporción que existe entre el número de repartos de correspondencia electoral y el total de los llevados a cabo a lo largo del proceso electoral, no podría estimarse el recurso.

TERCERO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o más fe en la actuación de los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Isidora , y 72 trabajadores más, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el recurso 211/2015, el que se basa en el art. 260 LOPJ, y en el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer:

ÚNICO.-Coincido con la sentencia mayoritaria en el desarrollo del acceso al recurso y del análisis del motivo primero del recurrente, si bien discrepo del rechazo que se ha efectuado del motivo segundo, el que por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS denunciaba la infracción del art. 217 LF, y de la circular 2/2011, dictada por Correos.

Aunque reconozco que la cita efectuada no es la más acertada, sin embargo entiendo que la argumentación que formula el recurrente es suficiente para proceder a una interpretación de la circular 2/2011, relativa a la productividad y remuneración. En tal sentido esta circular se refiere al tratamiento retributivo del periodo electoral, y trata de 'evitar que la incidencia de la correspondencia electoral deteriore los objetivos de calidad del resto de la correspondencia'. Es decir, la circular tiene como motivación el que al existir un cometido legal de distribución del material electoral, ello no suponga una merma o deterioro de la actividad ordinaria de Correos, e igualmente se atienda este cometido puntual que requiere una mayor atención por parte del personal para que se cumplimente la actividad electoral.

Nos basta acudir a la Ley Orgánica 5/85, de 19 de junio, del Régimen Electoral General,

para comprender que la actividad que se desarrolla de propaganda, envío de material postal, recepción de documentos y atención a las comunicaciones que requiere el procedimiento de elección; son no solo importantes, sino reales y existentes. Ello supone que el personal que atiende este servicio de mensajería presta no solo una mayor atención a los servicios de distribución, sino que esta atención también es superior a la que es su tarea o actividad ordinaria, al atender un mayor número de envíos a los que normalmente realiza.

Por tanto, y ello se demuestra a través de las propias hojas suscritas por el jefe de relaciones de Bizkaia, donde consta la total documentación electoral repartida en el periodo del 4 de noviembre al 20 de noviembre de 2011, e igualmente la total correspondencia registrada y repartida en dicho periodo; por tanto, decimos, se demuestra una mayor actividad, que no es solo teórica o hipotética, sino real y concurrente, con un número de envíos superiores a los que normalmente se realizan por el personal afectado. Esta mayor carga de trabajo supone que los trabajadores dedican un mayor esfuerzo, una mayor energía, y una superior atención concentradas en su jornada laboral, y durante un periodo escaso. Si no se realiza una jornada extraordinaria, si que es superior en su intensidad la que llevan a cabo en su jornada normal, con una exigencia que, lógicamente, se manifiesta en su ritmo de trabajo, y su posterior incidencia en su vida doméstica. A esta no se llega con la misma capacidad después de jornadas superiores, y en las mismas actividades profesionales, no se sufre el mismo desgaste cuando se concentra una acumulación de trabajo que cuando el ritmo de operatividad es el normal y ordinario. No creo posible el efectuar un análisis exclusivamente aséptico o etéreo de la situación, pues la experiencia nos demuestra que si bien es posible en una jornada de trabajo desarrollar mayor actividad que la normal, lo que suele ocurrir es que estos esfuerzos pueden llevarse a cabo puntualmente, pero a la larga los ritmos de trabajo son los que se ajustan al devenir ordinario, sufriéndose una importante carga tensional (psíquica o física), cuando las pautas profesionales exceden de los parámetros normales de trabajo.

Y es al hilo de lo anterior donde encuadro la circular que se cuestiona, y en concreto el punto tercero de la misma que se refiere a la gratificación por el proceso electoral. A mi entender, la interpretación de los términos de la circular debe partir de que la misma es una configuración unilateral de la empresa, y por ello para que se le dote de eficacia, su interpretación debe ser acorde con su finalidad, pues el intentar establecer cortapisas o restricciones a su eficacia no es sino atribuir al empleador un elemento configurador de la relación en contra del art. 1256 del Código Civil .

Desde el anterior criterio, creo que es lógico pensar que un proceso electoral que requiere la obligatoriedad de asumir determinadas funciones por el personal de Correos, establezca una doble retribución: una la específica del trabajo materialmente realizado, y, otra, un abono global por razón del trabajo que se realiza superior al normal. De aquí el que se haya diferenciado la actividad puntual de la distribución y otra, además, global por ese esfuerzo que se acomete de atender a la comunicación electoral que se lleva a cabo por el personal afectado.

Si solamente atiende la circular a la primera cuestión, restringiéndose la segunda (gratificación por el proceso electoral), se está haciendo una merma de lo que, a mi entender, es evidente: en todo el proceso electoral se realiza por el personal afectado, o al menos por el que se ha certificado, una actividad superior que responde a un mayor servicio, y a un incremento extraordinario de la carga de trabajo, que lleva consigo indefectiblemente que haya una mayor productividad a la que normalmente es exigible. Como parece ser que este elemento de la productividad es causa de que se rechace la pretensión de los actores procedo a detenerme mayormente en este elemento. Creo claro y objetivo el que se ha producido un incremento extraordinario de la carga de trabajo, pues las certificaciones así lo muestran (por ejemplo en el folio 461 consta 40 envíos de un total de 408 realizados en el periodo ordinario, u otros trabajadores respecto a 314 un total de 57 extraordinarios). Parto, en consecuencia, de que el incremento extraordinario ya existe, y en un porcentaje importante, luego a partir de aquí desde luego la productividad tendrá que crecer, y coincido con los recurrentes en que si no ha sido así, quién deberá acreditar tal extremo es la empresa. Y es aquí donde coincido nuevamente con la denuncia que se efectúa del art. 217 LEC por parte de los recurrentes, pues la carga de probar es fácil, en su caso, para la empresa, y altamente difícil para los trabajadores.

Me explico: no consta ningún dato en el procedimiento sobre productividad, en principio ésta responde a parámetros que se alcanzan. Es difícil de entender que una productividad tenga incidencia en lo que es una actividad extraordinaria que la misma empresa se ha encargado de escindir o separar de lo que es la actividad normal de los trabajadores. De aquí el que: o bien entienda que ese elemento de productividad al que alude la circular quede ajeno de una productividad ordinaria; o bien, que lo que esta refiriendo en términos imprecisos la circular es que tiene que acreditarse un aumento de la carga de trabajo y de la productividad, o lo que es lo mismo: que el aumento de trabajo exista y ello implica un aumento de productividad, entendiéndose como una mayor actividad del trabajador.

En cualquiera de las interpretaciones que se acepten, lo cierto es que el trabajador realiza una mayor productividad, y por ello el que la dualidad retributiva concurra. Por un lado el abono por cada envío o distribución que se realiza, y de otro una gratificación global cuando ha existido mayor actividad de la normal, que es el caso que se examina, y puestos a ello, salvo que se acredite que no existe mayor actividad, el trabajador tiene derecho a esa gratificación por el proceso electoral.

Como el punto de partida de la empresa es la negación de la gratificación, sin aludir a determinados trabajadores que no hubiesen podido alcanzarla porque su actividad es mínima, o porque la realizada no se considera suficiente; al ser este el punto de partida de la empresa, solamente creo que es posible contestar a esta formulación precisando que era la empleadora la que debe aportar los índices normales de productividad, y que éstos son los que se han desarrollado también en el periodo electoral. Pero, insisto, no se trata de una productividad sino de un incremento de trabajo y una acometida del mismo, que se lleva a cabo dentro de los contornos que perfilan una jornada ordinaria, y se atiende a los requerimientos que legalmente se exigen al personal afectado y de colaboración con el proceso electoral.

De todas manera es necesario el interpretar la circular en sus términos, y estos ( arts. 1281 y ss. del Código Civil ) nos evidencian un abono específico (la gratificación) de forma que esta se ha establecido, y a ella deberá atenderse, dotándole de efectos.

Por cuanto he indicado entiendo que la demanda debía atenderse y estimarse la misma, si bien creo que no solamente debe excluirse a la trabajadora que relaciona el recurso, sino a quienes hayan inasistido al trabajo durante cuatro o más días en el periodo señalado, y tal parece que acontece con quienes se detallan en el hecho probado sexto, respecto a quienes no estaban de alta en la empresa; quienes solo trabajaron cuatro o tres días; y con el descuento a quienes tampoco realizaron trabajo o por día sin actividad conforme a la misma circular (punto 3,4).

Esta es la conclusión que manifesté en la deliberación, y la que expreso a través del presente voto.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0211-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0211-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.