Sentencia SOCIAL Nº 471/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 584/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rec. 584/2016 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0054036
Procedimiento Recurso de Suplicación 584/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 1238/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 471
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 584/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAMON NOZAL
GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Damaso , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA
TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1238/2013, seguidos a instancia de D./Dña.
Damaso frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La base reguladora asciende a 873,90 € y la fecha de efectos sería el día siguiente al del cese del trabajo porque el actor continua dado de alta en Seguridad Social.



SEGUNDO.- Le fue reconocida por Sentencia del TSJM de 26/01/2011 INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL con derecho al percibo de un 55% de una base reguladora de 1.246,82 €.



TERCERO.- Inició expediente de revisión de grado y por resolución de 20/06/2013 del INSS se le mantuvo el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL agotando la vía previa.



CUARTO.- Nació el NUM000 /1966

QUINTO.- Padece: Inmunodeficiencia VH sin carga viral y con cifras de T4 aceptables.

Polineuropatía secundaria a retrovir Lipodistrofia secundaria a antiretrovirales Hepatitis B y C curada espontáneamente Asma bronquial EPOC tipo enfisema Lesiones nodulares de ambas aprótidas Posible PseudoCushing. Deficit de vitamina D Trastorno límite de la personalidad a fecha 16/07/13 según Informe de Psiquiatría DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ padece trastorno depresivo grave, episodio recurrente, dependencia de sedantes hipnótico ansiolíticos, siendo el diagnostico trastorno límite de la personalidad.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con estimación de la demanda presentada por D/ña. Damaso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al actor afecto a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 873,90 € y fecha de efectos del día siguiente al del cese del trabajo '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Damaso , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/09/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, declarando al demandante afecto de una IPA para toda profesión con derecho a una pensión vitalicia de 100% de una base reguladora de 873,90 euros y fecha de efectos del día siguiente al cese en el trabajo; frente a dicha resolución se alzan en suplicación la representación letrada de Damaso y la representación letrada del INSS.



SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. núm. 304/2013 ) '... sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

El recurso interpuesto por la parte actora formula un primer motivo a fin de revisar el HP 1º de la resolución recurrida, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La base reguladora de la declaración inicial asciende a 1246,82 euros y la base reguladora de la segunda declaración de incapacidad asciende a 873,90 euros debiendo aplicarse la más beneficiosa para el actor y la fecha de efectos sería el día siguiente al cese en el trabajo '; se citan en apoyo revisor los documentos obrantes a los folios 261 y 347 de autos.

Se acoge parcialmente adicionando el importe de la Bases reguladora correspondientes a la IPT e IPA , sobre las que no existe discrepancia , no así el resto que se propone al ser una valoración impropia del relato de hechos.

El siguiente motivo, ya con destino a censurar jurídicamente la sentencia denuncia aplicación indebida del artículo 140 de la LGSS en relación con el artículo 143 del mismo texto legal así como con lo establecido en la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 3 de julio de 1986.

Entiende que debe aplicarse la base reguladora determinante de la IPT por ser más beneficiosa que la establecida para la incapacidad que le ha sido reconocida.

Para la resolución de la cuestión controvertida consistente en determinar cuál deba ser la BR de aplicación, en un supuesto como el de autos en el que tras reconocerse una incapacidad permanente total con una base reguladora, y continuar trabajando hasta el momento de agravación de las lesiones que dan lugar al reconocimiento de una incapacidad de superior grado, esta se reconoce con una BR inferior.

La sentencia del TS de 12 de marzo de 2013, recaída en el Recurso: 2440/2011 , en cuanto a la cuestión objeto de controversia indica, con cita de Jurisprudencia anterior: ' Al respecto hemos de reiterar la doctrina invocada en la sentencia de contraste de 23 de septiembre de 2003 (R. 1971/2002 ). 'De acuerdo con la doctrina de la sentencia de contraste, que ha sido reiterada por la de 12 de noviembre de 2001 . Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección' . La aplicación de la doctrina enmarcada de la sentencia de contraste nos lleva ciertamente al reconocimiento de la base reguladora por accidente de trabajo, pero limitada a la única que consta en la sentencia, como ya se ha dicho de 768,08 euros mensuales'.

En aplicación de la doctrina expuesta, la Sala entiende que la razón alcanza al recurrente, pues de no ser así, se estaría penalizando la situación que se contempla en autos, cual es la incorporación al mundo laboral tras la declaración de una IPT para la profesión habitual.

El recurso se estima.



TERCERO . El recurso interpuesto por la representación letrada del INSS formula dos motivos con finalidad revisora; el primero para revisar el ordinal 2º de la declaración de hechos probados, para lo que proporciona su redacción y apoyo en los documentos que cita ( STJM 26.01.2011 ), trata en definitiva de incorporar al ordinal el HP5º de la referida sentencia.

Se acoge.

El siguiente motivo de la representación de la entidad gestora con igual finalidad que el precedente solicita la revisión del ordinal 5º , con el fin de adicionar al mismo el resultado de la exploración psicopatológica efectuada por el Hospital Universitario de la Fundación Jiménez Díaz; no se acoge puesto que lo esencial a los efectos que nos ocupan es el juicio diagnóstico de la patología psiquiátrica que presenta , que aparece recogida en el ordinal de referencia cual es el ' trastorno límite de la personalidad '.



CUARTO .- El INSS recurre aduciendo infracción de los artículos 143.2 y 137.5 de la LGSS en su redacción anterior a la ley 24/1997 de 15 de julio, temporalmente vigente; entiende que no concurren la agravación del estado invalidante reconocido al actor, por lo que la situación actual del actor no supone anulación de su capacidad laboral. Sigue diciendo que el cuadro de dolencias que presenta en la actualidad es análogo al que se padecía cuando le fue reconocida una IPT, sin que el ordinal 5º de la declaración fáctica recoja dolencias nuevas; y la dolencia psíquica ya la padecía en el año 2011, no acreditándose en consecuencia la situación de IPA que le ha sido reconocida.

La razón no alcanza al recurrente debiendo desestimarse el motivo y el recurso, pues las dolencias que actualmente presenta el recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, se describen por el Juzgador de instancia en el hecho quinto. Son éstas las que determinan el punto de comparación para valorar si entre las actuales, y las que anteriores (que son las que se recogen en el hecho segundo tras la revisión operada) concurre la agravación que se pide.

Pues bien, del relato fáctico tal y como ha quedado configurado tras la revisión de hechos, se desprende que las secuelas que dieron lugar a la declaración de Invalidez Permanente Total y las que presenta la actora en la actualidad, difieren básicamente en que en ahora consta ' trastorno límite de la personalidad ' con dependencia de sedantes hipnóticos ansiolíticos; debiendo concluir que suponen una agravación que pueda ser calificada como ausencia de capacidad residual alguna, prepuesto jurídico del que parte el artículo 137.5 de la LGSS .

El recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación letrada del INSS y estimamos el interpuesto por la representación procesal de Damaso frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, autos nº 1238/2013, sobre Seguridad Social y en su consecuencia declaramos que la base reguladora de la prestación reconocida asciende a 1.246,82 euros mensuales, condenamos a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con parcial revocación de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0584-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0584-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.