Sentencia SOCIAL Nº 471/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 231/2018
NIG PV 48.04.4-16/009609
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009609
SENTENCIA Nº: 471/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 9 de los de Bilbao , de fecha 19 de Septiembre de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia de
RECLAMACION DE SUBSIDIO DE DESEMPLEO (RDE) , y entablado por el - ahora también recurrente -,
DON Pio , frente al - Organismo - SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , es Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Mediante resolución del SEPE de 21/01/15 se reconoció al actor Don Pio , con NIE NUM000 , subsidio por desempleo con una duración inicial de 180 días a partir del 9/01/15.

2º.-) Para obtener el subsidio expresado en el Hecho anterior, el actor presentó certificado de empresa emitido por BOUKARROUM HASSAN, según el cual prestó servicios como vendedor entre el 5/01/15 y el 8/01/15, cesando durante el periodo de prueba.

3º.-) A los efectos de interés en esta resolución, como ampliación del subsidio expresado en el Hecho Primero, el 12/05/15 se reconoce un nuevo periodo al actor entre el 9/04/15 y el 28/01/16.

4º.-) El 25/05/16 se emite frente al actor Acta de infracción NUM001 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, en la que se concluye que la relación laboral entre el actor y BOUKARROUM HASSAN es simulada y concertada en fraude de Ley, proponiendo la imposición de sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 9/01/15 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Atendida su extensión, se tiene el Acta por expresa e íntegramente reproducida si bien, a los efectos de interés actual, contiene las siguientes menciones: -el domicilio que consta como de la empresa BOUKARROUM HASSAN en el certificado presentado (c/ Ángel Senra, nº29 7º C de A Coruña) es un domicilio particular sin que exista centro de trabajo.

-citada en forma la empresa para aportar la documentación que el acta expresa, no compareció.

-mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de A Coruña fue desestimado el recurso del empresario frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 26/08/15 que confirmaba la extinción de su tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE con efectos al 7/07/14.

5º.-) El acta de infracción fue notificada al demandante el 27/05/16, obrando el acuse de recibo en los folios 50 y 51 del expediente administrativo.

6º.-) El 25/05/16 se emite frente a BOUKARROUM HASSAN Acta de infracción NUM002 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña ¿obrante a partir del folio 54 del expediente administrativo dándose por expresa e íntegramente reproducida-concluyéndose en síntesis que, mediando connivencia con los supuestos trabajadores (entre los que se cita al actor), BOUKARROUM HASSAN simuló diversas relaciones laborales para la obtención de la renovación del permiso de residencia y el subsidio por desempleo, proponiendo la imposición de una sanción de 12.502 euros, respondiendo solidariamente de la devolución de las cantidades en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador.

7º.-) Mediante resolución del SEPE de 21/07/16 se impuso al demandante la sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 9/01/15 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

8º.-) Presentada reclamación previa el 30/08/16, fue desestimada el 5/10/16 quedando expedita la vía judicial.

9º.-) Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Pio contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo absolver como absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandada -, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de Febrero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 6 de Febrero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 20 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Pio dirigió frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL - en adelante, SEPE - y ha confirmado la Resolución administrativa de 21 de julio de 2016 que le impuso la sanción de extinción del subsidio por desempleo desde el 9 de enero de 2015 y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Pio , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 6.4 y 1214 del Código Civil .

Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo invoca, sin que pueda imponerse al beneficiario de la prestación solicitada la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su actuación; que para que, en el caso, el fraude se entienda concurrente, es la parte que lo alega - el SEPE -el que debe demostrar lo ficticio de la contratación del demandante; que del Acta de Inspección obrante en el expediente administrativo, en la que el SEPE se basa para adoptar su decisión, únicamente se acredita que el empleador no contaba con la debida autorización de residencia y trabajo desde el 7 de julio de 2014, lo que el demandante desconocía; que el demandante no actuó fraudulentamente, pues estaba en la creencia de haber sido contratado para labores de peluquero y, sin embargo, estuvo tres días - del 5 al 8 de enero - cargando cajas, por lo que mostró su disconformidad y fue despedido; que el demandante trabajó en situación de absoluta precariedad durante 2015, con numerosos contratos temporales de menos de 5 días, comunicando de forma diligente al SEPE todas sus situaciones de alta y de baja; que la administración ha permitido registrar un contrato de trabajo en el año 2015 a un empleador que no contaba con la preceptiva autorización de residencia y trabajo desde el 7 de julio de 2014; que nada de ello revela una connivencia entre empresario y trabajador.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la parte recurrente no ha combatido. Son los siguientes: el 21 de enero de 2015 el SEPE reconoció al demandante subsidio por desempleo con duración inicial de 180 días a partir del 9 de enero y posteriormente se han reconocido nuevos períodos de subsidio; para obtener dicho subsidio, el demandante presentó certificado de empresa emitido por BOUKARROUM HASSAN, según el cual prestó servicios como vendedor entre el 5 y el 8 de enero de 2015, cesando durante el periodo de prueba; el 25 de mayo de 2016 se emite frente al actor Acta de infracción por la ITSS de A Coruña, según la cual la relación laboral entre el actor y BOUKARROUM HASSAN es simulada y concertada en fraude de Ley, proponiendo la imposición de sanción consistente en extinción de la prestación o subsidio por desempleo y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, todo ello según las siguientes circunstancias: el domicilio que consta como de la empresa BOUKARROUM HASSAN en el certificado presentado (c/ Ángel Senra, nº29 7º C de A Coruña) es un domicilio particular sin que exista centro de trabajo, la empresa no ha comparecido para aportar la documentación que el acta expresa; mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de A Coruña fue desestimado el recurso del empresario frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 26/08/15 que confirmaba la extinción de su tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE con efectos al 7/07/14; el Acta de infracción fue notificada al demandante el 27 de mayo de 2016; el 25 de mayo de 2016 se emite frente a BOUKARROUM HASSAN Acta de infracción por la ITSSde A Coruña, según la cual hubo connivencia con los supuestos trabajadores, entre los que se cita al demandante, para simular relaciones laborales para la obtención de la renovación del permiso de residencia y el subsidio por desempleo, proponiendo la imposición de una sanción de 12.502 euros, respondiendo solidariamente de la devolución de las cantidades en su caso, indebidamente percibidas por el trabajador; el SEPE dicta el 21 de julio de 2016 Resolución extinguiendo el subsidio por desempleo desde el 9 de enero de 2015 y solicitando el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Acerca de la figura del fraude de ley, la jurisprudencia ha razonado abundantemente. Así, podemos invocar, por todas, la STS de 14 de mayo de 2008 - Rcud. 884/2007 -, según la cual '(...)

SEGUNDO.- 1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que -por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; y 21/06/04 - rcud 3143/03 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas oindirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000 - las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados ...

y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 [-rec. 1667/93 -, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de ley «surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva», al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala.

Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 -; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -).

Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre elpropósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 (rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje) (...)'.

Pues bien, siendo cierto que, en los términos expresados de la jurisprudencia del TS, puede afirmarse que el fraude de ley no se presume, igualmente es de convenir que tal fraude consiste en una conducta con la intención de utilización torticera de una norma jurídica para lograr un resultado antijurídico. En el caso, concurre la infracción normativa y el fraude de ley, toda vez que los hechos probados demuestran que el demandante pactó trabajo con alguien que carecía de los requisitos mínimos para siquiera tener residencia en España circunstancia que, desde luego, el demandante no tenía por qué conocer -, y que lo hizo presuntamente en un domicilio particular, sin que en el mismo exista centro de trabajo - algo complicado en los términos de la relación laboral, que el demandante afirma haber sido para ventas - y, frente a estas circunstancias, que el actor conoce, pues se le notificó debidamente el Acta de Infracción, no se ha acreditado - más bien ni siquiera se ha intentado acreditar por ningún medio de prueba - la real prestación de los servicios para BOUKARROUM HASSAN o la percepción de salarios, todo ello por cualquier medio probatorio.

En definitiva, no se entienden vulnerados los preceptos denunciados en el recurso, sino que se entiende, como acertadamente lo ha hecho la instancia, que concurre el fraude de ley apreciado para la obtención del subsidio de desempleo objeto del presente litigio.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pio , frente a la Sentencia de 19 de Septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 957/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0231-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0231-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.