Sentencia Social Nº 4714/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4384/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000072

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004384 /2014EV-A

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2014

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:MAR TORRES GUZMAN

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ana

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERGAS, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL ,

PROCURADOR:, , , JAVIER BEJERANO FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:, , , FERNANDO LAGO RIBO

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004384 /2014, formalizado por la GRADUADA SOCIAL Dª. MAR TORRES GUZMAN, en nombre y representación de MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, contra la sentencia número 286 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2014, seguidos a instancia de Dª. Ana , frente a SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFESIONALES DE LA S.S. Nº 39 presentó demanda contra SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ana , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 286 /2014, de fecha dieciséis de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- A demandante, Ana , con DNI NUM000 , áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM001 . A demandante ten unha base reguladora de 25,10 euros diarios (expediente administrativo da Mutua demandada engadido ó procedemento, feitos non controvertidos).Segundo.- A demandante iniciou un proceso de incapacidade temporal por continxencias comúns o dia 4 de febreiro do 2013; con data 21/02/2013 a Mutua Intercomarcal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales denegou á demandante a prestación de Incapacidade Temporal por falla de carencia; o dia 08/03/2013 o Servizo Galego de Saúde anulou a baixa médica da demandante do dia 04/02/2013 pola seguinte causa: '05/03/2013 chama PAP, paciente acordou coa empresa coller vacacións e non tramitar esta baixa. MAP anotará en IANUS', e emitiu o dia 11/03/2013 nova baixa médica, baixa que rematou o dia 15 de outubro do 2013 (expediente da mutua demandada, feitos non controvertidos).TERCEIRO.- A baixa do día 04/02/2013 fora ocasionada pola previsión de ingreso da demandante para fixación lumbar transpedicular; a baixa do dia 11 de marzo do 2013 o foi por unha intervención de laminectomia parcial L5-L5 (expediente do Servizo Galego de Saúde).TERCERO.- O día 21 de marzo do 2013 a Mutua Intercomarcal acordou denegar á demandante con data 11 de marzo do 2013 a prestación por Incapacidade Temporal porque 'la anulación de la baja inicial y la emisión de una nueva con posterioridad tienen como finalidad obtener de forma fraudulenta la prestación económica de incapacidad temporal' (expediente da Mutua demandada).CUARTO.- A demandante, nos cinco anos inmediatamente anteriores ó feito causante, permaneceu de alta na Seguridade Social do 07/09/2012 ata o 06/09/2013 (vida laboral achegada pola demandante no periodo probatorio).QUINTO.- A demandante presentou reclamación previa diante da Mutua demandada que non consta que fora estimada.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo a demanda interposta por Ana contra o Instituto Nacional de la Seguridad Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua Intercomarcal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales e o Servizo Galego de Saúde DECLARO o dereito de Dona Ana a percibir o subsidio de incapacidade temporal pola baixa que causou o día 11 de marzo de 2013 ata o día 15 de outubro de 2013 na contía legalmente establecida e sobre una base reguladora de 25,10 euros. Condeno á Mutua Intercomarcal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ó pagamento da devandita prestación coa responsabilidade subsidiaria do INSS no caso de insolvencia da Mutua. ABSOLVO ó resto dos demandados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA ACCID. TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE LA S.S. Nº 39 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-10-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día CATORCE DE SEPTIEMBRE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada Mutua Intercomarcal, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Previamente a resolver el recurso interpuesto, la primera cuestión a dilucidar debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte demandada-recurrente en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, en cuanto que se les ha dado traslado del escrito de recurso y de la impugnación del mismo, han podido realizar adecuadamente alegaciones sobre los documentos aportados-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 233 de la LJS preceptúa que ' la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'.

Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla ' alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.

Y en esta ocasión, la parte actora presenta, un informe de alta, del Hospital Povisa de 13 de febrero de 2013, sobre la que cabe decir que no reúne los requisitos exigidos legalmente, ya que no encuentra debido encaje para su admisión en el artículo 233 LJS, al tratarse de documento de fecha anterior a la del juicio, sin que se acredite la imposibilidad de obtenerlo con anterioridad.

SEGUNDO.- Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'La baja del día 04/02/2013 fue ocasionada por ingreso para intervención de laminectomía y fijación transpendicular L4-L5; la baja del día 11 de marzo de 2013 lo fue por diagnóstico de reapertura de sitio de laminectomía (expediente do Servizo Galego de Saúde).'

Se ampara en los documentos aportados con el recurso y en los folios 67 y 68.

Se rechaza la pretensión al haber rechazado la aportación documental, y porque además, la redacción es fruto de la interpretación documental del recurrente.

TERCERO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art.130 a ) y 132.1. a) de la Ley General de la Seguridad Social , inaplicación del art 6.4 del código civil , así como doctrina del TS.

El recurrente considera que, resulta claramente acreditado que la fecha del hecho causante es el 04/02/2013, fecha en que la actora no reunía la carencia necesaria para tener derecho a la prestación de incapacidad temporal, motivo por el cual se le denegó por la mutua en aplicación del artículo 130.a) de la LGSS . Insistiendo en la actuación fraudulenta por parte de la actora encaminada única y exclusivamente a obtener la prestación, situación que constituye según lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil , una situación de fraude de ley, motivo por el que procede denegar nuevamente la prestación.

Comenzando por este último punto, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 ( RJ 1994, 7055) - recurso 137/1994 , 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 ( RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 ( RJ 1990, 5502) ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 ( RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 ( RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 ( RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086)- recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 ( RJ 2008, 3292) ).

No resulta acreditado del conjunto de la prueba practicada la concurrencia del fraude que señala el recurrente. El cual parte de la existencia de una única intervención y de un único hecho causante que sitúa en el 04/02/2013. Mas ello no puede aceptarse, por cuanto, tal como se desprende de los hechos probados y de la documental obrante en autos, la baja del día 04/02/2013 fue ocasionada por la previsión de ingreso de la demandante para fijación lumbar transpedicular; y la baja del día 11 de marzo do 2013 ya lo sea por una intervención de laminectomia parcial L4-L5, o por reapertura de sitio de laminectomía, lo cierto es que existió, y no existe ningún fraude, pues tal intervención genero una situación de baja, no pudiendo aceptar la tesis del recurrente, que parte de la existencia de un único hecho causante. Pues eso no se desprende en absoluto de la documental obrante en autos.

Como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'.Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis.

Y al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mutua codemandada, contra la sentencia de fecha 16/05/14, dictada por el Juzgado de lo Social num.2 de Vigo , en autos 14/2014, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.