Sentencia Social Nº 4715/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1090/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04715/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101128, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001090 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Daniela

Recurrido/s: INSS, TGSS , Juan Miguel (SIDRERIA EL MARIÑAN) , MUGENAT MUTUA DE

ACCIDENTES DE TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000736 /2006

SENTENCIA Nº: 4715/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001090/2007, formalizado por el Letrado D. IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000736/2006, seguidos a instancia de Daniela frente al INSS, TGSS, Juan Miguel (SIDRERIA EL MARIÑAN) y MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, parte demandada representada por el letrado de la Seguridad Social, las dos primeras, D. Fernando Odriozola Guezmes, la cuarta, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Don Daniela , con D. N. I. NUM000 , nacida el día 18 de noviembre de 1960, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Cocina Pinche.

Por carta de fecha 3 de febrero de 2006 por la empresa codemandada se comunica a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, dándose la misma por reproducida la constar en autos.

2.- La actora sufrió un accidente laboral el día 11 de febrero de 2005, al caer por unas escaleras con diagnóstico de Tendinitis del músculo supraespinoso del Hombro Izdo, cuanto prestaba sus servicios para la empresa. FRANCISCO JAVIER MONTEQUIN HORTAL (SIDRERÍA EL MARIÑAN), que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Mugenat. Inicio proceso de IT el 13 de febrero de 2005 con diagnostico de Tras. Bolsas y tendones en región del hombro no especificado.

En RMN de fecha 18 de febrero de 2005 se apreciaron cambios hipertrofiaos en articulación acromio clavicular, tendinitis del supraespinoso con desgarro asociado en borde inferior, derrame articular. Se pauto a la actora tratamiento conservador.

El 20 de julio de 2005 se intervino quirúrgicamente a la actora mediante artroscopia con descomprensión subacromial hombro izquierdo y acromioplastia anterior y sección del ligamento óraco acromial y bursectomía. El postoperatorio sin incidencias y evolución favorable. Siendo alta hospitalaria el 21 de julio de 2005.

Se realizo a la actora prueba biomecánica el 22 de diciembre de 2005, recogiéndose en conclusiones que la paciente presenta en hombro izquierdo una movilidad irregular.

Se realizo a la actora RMN el 29 de diciembre de 2005 con resultado de "estudio dentro de los limites normales, cambios hipertrofiaos a nivel de la articulación acromio clavicular".

En fecha 31 de mayo de 2.002 es alta recogiéndose como diagnostico rotura total del manguito de los rotadote.

3.- Iniciadas a propuesta de la Mutua actuaciones administrativas encaminadas a que se evalué la incapacidad derivada de accidente laboral, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 21 de abril de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de abril de 2006, que el solicitante estaba afectada de lesiones permanentes no Invalidantes percibiendo una indemnización por importe de 690 euros conforme al Baremo 071; estando disconforme con dicha resolución, la actora formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 25 de julio de 2006.

4.- La actora padece: AT 2/05: Hombro I RNM con tendinitis SE con desgarro y cambios hipertrofiaos ART acromio clavicular IQ RNM 12/05 : sin roturas. Estudio Biomecánico déficit menor 50%. EMG déficit muscular. Secuela amitrofias hombro izdo. moderada y limitación mov. Menor 50%.

A la exploración presenta: C.O. Colaboración irregular. Entra sola en la unidad, buen aspecto general. Buena cognición. Diestra. Ligera asimetría de hombros. Amitrofia izdo moderada. Movilidad activa consciente, consigue arcos entorno al 50%, de modo pasivo se consigue superar arco útil (refiere dolor), con maniobras de distracción se observan mejorías en arcos, sobre todo en rotaciones, interna limita ultimo tercio y externa limita menos del 50%. Codo libre. Realiza menor fuerza presión mano izda incluso con hombro en posición neutra. No amitrofia ni flogosis en resto MS Izdo. Cicatrices prácticamente inapreciables.

5.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 437,10 euros mensuales, y para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 5250,08 euros anuales y la fecha de efectos es la 18 de abril de 2006, según conformidad de las partes.

6.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 16-01-07 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos nº 736/06 seguidos a instancia de DÑA Daniela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10 y contra el empleador D. Juan Miguel (SIDRERIA EL MARIÑAN), en materia de declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza la demandante en Recurso de Suplicación, interesando se dicte sentencia por la Sala por la que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia en los términos interesados en el Suplico.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Mutua Patronal.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el trabajador recurrente la revisión del Hecho Probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, señalando como prueba documental la obrante en los folios 57, 53, 87 Y 88, 85, 50 Y 51 de los autos, ofreciendo una redacción a la que nos remitimos y damos por reproducida en la que pretende modificar la convicción a la que llegó la Juzgadora de instancia y que plasma en el referido hecho probado, pretendiendo justificar la existencia de una patología más limitante que la recogida en el hecho de la sentencia y que debería de hacerle acreedora de una Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar de cocina pinche, o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial.

El motivo no puede ser acogido por varias razones: A). La valoración de la prueba en el proceso laboral, que es de única instancia, corresponde en toda su amplitud a la Juzgadora de instancia, conforme al artículo 97.2 LPL , ya que aquella ha obtenido su convicción plena a través de la inmediación en su práctica. A mayor abundamiento, este precepto procesal (artículo 97.2 LPL ) se refiere más concretamente a los "elementos de convicción", concepto más amplio que el de "prueba" para la declaración de los hechos que estime probados. Siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario, cuasi-casacional según el Tribunal Constitucional, y no un recurso de apelación, al no tratarse este órgano "ad quem" (Sala de lo Social del TSJ) de una segunda instancia, la Sala tiene vedado hacer una nueva valoración de la prueba salvo en los supuestos concretos legalmente establecidos en el artículo 191.b) en relación con el 194.3 LPL. Para que la denuncia pueda ser apreciada, tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que "...es contrario a nuestra doctrina recaída en la materia (por todas, Sentencias 12 de marzo de 2002, 12 de julio de 2004 y las que en ésta se citan), que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia". (STS. 10/10/2005 ).

B). El motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , va dirigido a adicionar, suplir o rectificar aquel relato para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los requisitos citados, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos; que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por la Juzgadora a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora.

C). Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa en el que esta parte recurrente sustenta la revisión fáctica del Hecho declarado probado SEGUNDO en la prueba documental acotada a los folios citados resultando que el contenido de tales medios de convicción no es revelador del reseñado error patente y claro de la Magistrada en su apreciación y que pudiera inducir a la modificación del fallo de instancia. A ello cabe añadir, como hemos señalado, que es doctrina consolidada la que afirma que no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando han sido debidamente valorados por la Juzgadora "a quo" en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente. Es igualmente criterio jurisprudencial constante el que viene afirmando que es aquella Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

Pues bien, respecto a la prueba señalada por la parte recurrente, no es que la Juzgadora "a quo" no haya tenido en cuenta los documentos obrantes en esos folios. Ocurre que de toda la prueba valorada, incluida ésta por supuesto, la Juzgadora de instancia otorgó prevalencia al Informe Médico de Síntesis y al informe propuesta clínico laboral y llegó a la conclusión de que la versión fáctica más atinente al caso es la que figura y tal como figura en el referido hecho SEGUNDO.

Los documentos en que se apoya la revisión del hecho probado ya figura valorado convenientemente por la Magistrada de instancia, no siendo viable primar la interesada interpretación que de los mismos efectúa la parte recurrente al prevalecer aquella valoración por imperativo legal.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con el amparo procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la demandante, en dos apartados, infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad relativo a la Incapacidad Permanente Total y el 137.3 del mismo texto legal, que contempla la Incapacidad Permanente Parcial.

Teniendo en cuenta el inmodificado relato de hechos probados, ambos motivos han de ser desestimados.

La Jurisprudencia en la interpretación y aplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que fundamentalmente se denuncia como infringido por parte de la trabajadora demandante, viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las dolencias y limitaciones residuales que presenta la beneficiaria en este caso para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de incapacidad cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable el desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

Por su parte, el artículo 137.3 LGSS expresa: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de tal, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma" En el mismo sentido, el artículo 3.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

Pues bien, a tenor del examen que la Magistrada de instancia realiza de las patologías y secuelas que, según la sana crítica, padece la demandante, se obtiene la misma conclusión a la que llegó aquella Juzgadora dando más valor al Informe Médico de Síntesis que considera más ajustado a la realidad de las dolencias a través de la exploración médica realizada por el facultativo que emitió el Informe, por lo que no se considera que en el momento a que se contrae la situación de la demandante ésta se halle afectada de unas limitaciones funcionales acreedoras de una declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión de auxiliar de cocina pinche.

Teniendo en cuenta la resultancia fáctica de la sentencia de instancia tal como ha quedado reflejada e inalterada en el hecho probado SEGUNDO, tras la valoración efectuada por la Juzgadora "a quo" de la documentación obrante en los autos, a la vista del Informe Médico de Síntesis, hemos de concluir igualmente que como consecuencia de las secuelas descritas en la sentencia, no le han quedado a la trabajadora unas limitaciones funcionales en el hombro de movilidad inferior al 50% que aminoren manifiestamente su capacidad laboral para el desarrollo de las tareas fundamentales que ha de desempeñar, al menos en el 33 por ciento exigido en el artículo 137.3 LGSS .

El porcentaje de rendimiento que debe de disminuirse (al menos el 33 por ciento) se toma únicamente como índice aproximado pues lo que se indemniza es la disminución de la capacidad, el sobreesfuerzo físico o psíquico para mantener aquel rendimiento, por lo que su trabajo resulta más penoso o peligroso. Y es evidente que la sentencia de instancia, aprecia debidamente que la disminución de la capacidad de la trabajadora debido a las secuelas padecidas no le han ocasionado tales limitaciones para el desempeño de las funciones propias de su profesión ni pueden concretarse en una disminución no inferior al 33 por ciento exigible en su rendimiento normal para su profesión habitual.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Daniela contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUGENAT y la empresa FRANCISCO JAVIER MONTEQUIN HORTAL (SIDRERIA EL MARIÑAN), sobre invalidez permanente, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.