Sentencia SOCIAL Nº 4717/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2113/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2018 0001875

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002113 /2019MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2018

RECURRENTE/S D/ña Elias

ABOGADO/A:NATALIA IGLESIAS ORMAECHEA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS

ABOGADO/A:JORGE VAZQUEZ ROJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002113/2019, formalizado por el/la D/Dª la Letrada DOÑA NATALIA IGLESIAS ORMAECHEA, en nombre y representación de Elias, contra la sentencia número 649/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473/2018, seguidos a instancia de Elias frente a CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Elias presentó demanda contra CONCELLO DO BARCO DE VALDEORRAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 649/2018, de fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO.-El actor D. Elias, viene presando servicios para el demandado CONCELLO DE O BARCO DE VALDEORRAS, desde el 16-3-2017, como peón GES, y percibiendo un salario mensual de 1544,41.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO.-Por Sentencia, hoy firme del Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad de fecha 28-5-2018, recaída en autos nº 104/18, se declaró indefinida la relación laboral entre las partes y se condenó al Concello a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la cantidad de 2180,61.-€ por diferencias salariales.

Dicha sentencia figura en autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

TERCERO.-Durante los meses de Marzo a Diciembre 2017, realizó las siguientes guardias:

-Marzo 2017: días 17,22,26 y 30

-Abril 2017: días 3,7,9,15 y 27

-Mayo 2017: días 5,13,21 y 23.

Los días 1,9,25 y 29 de Marzo disfrutó de permisos retribuidos por ingreso hospitalario y fallecimiento de familiar.

-Junio 2017: días 6,10,19,26 y 30.

Los días 2 y 22 de Junio disfruto permisos por fallecimiento de familiar y asuntos propios, respectivamente.

-Julio 2017: días 4,12,16,20,24 y 28.

-Agosto 2017: días 1,5,13,17,21,25 y 29.

-Septiembre 2017: días 2,6,9,12,14,18,22 y 29.

El día 29 disfruto permiso retribuido por asuntos propios.

-Octubre 2017: días 16,20,24 y 27.

-Noviembre 2017: días 1,13,22,25 y 29.

-Diciembre 2017:días 1,18,23,27 y 31.

CUARTO.-Interpuesta reclamación previa no consta haya sido contestada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Elias contra el demandado CONCELLO DE O BARCO DE VALDEORRAS debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 1584.-€ por los conceptos indicados incrementados en un diez por ciento de interés por mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elias formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29-4-2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-11-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega la recurrente como primer motivo del recurso, infracción por no aplicación del artículo 28 del Convenio Colectivo para el personal laboral en relación con la jornada establecida en la Disposición Adicional 71 - de la Ley 2/2012 de Presupuestos generales del Estado, confirmada posteriormente por la Disposición Adicional 144º de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado, de 3 de julio de 2018.

Así planteado el recurso merece ser desestimado. Se impugna la jornada anual establecida en 1665 horas y la Sentencia recurrida hace una aplicación acertada del derecho aplicable al supuesto de hecho planteado, en base a la aplicación de la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012 de Presupuestos generales del Estado, por aplicarse al periodo reclamado por el trabajador que va desde el 16 de marzo de 2017 al 31 de diciembre de 2017.Así la citada disposición adicional establece lo siguiente:

'A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Como señalamos en STSJ, Social sección 1 del 11 de julio de 2017 ROJ: STSJ GAL 4985/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:4985 Recurso: 978/2017

'.... el artículo 27 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12 de Abril), cuyo tenor literal es el siguiente: 'Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.'

Y como ha mantenido el Tribunal Supremo... La adopción de la fórmula de sumisión a un Convenio colectivo del sector privado en lugar de hacerlo a uno propio de empresa o a otro del sector público no altera las bases para la aplicación de los artículos 23 y 30 de la Ley 13/2009 de 29 de diciembre (en el caso de autos la Ley 48/2015 de 29 de octubre de presupuestos). Obviamente tales convenios no contemplan restricciones, pero la prevalencia de las normas de rango superior, que contienen los criterios de control del gasto público introducidos a nivel estatal por el Real Decreto 5/2010 de 20 de diciembre, es una cuestión debatida y resuelta por la doctrina unificada y la constitucional como se advierte de la lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (R.C.U.D. 234/2011 ), 19 de diciembre de 2011 Prevalencia de una norma superior sobre un convenio colectivo. (recurso 64/2011), 10 de febrero de 2012. (recurso 107/2011), 18 de abril de 2012 (recurso 192/2011), 20 de abril de 2012 (recurso 219/2011), 17 de mayo de 2012 (recurso 252/2011) 22 de mayo de 2012 (recurso 212/2011) y 13 de junio de 2012 (recurso 191/2011), 31 de enero de 2012 (recurso 184/2010).

...La inexistencia de infracción de los artículos 28-Constitución Española art. 28 (29/12/1978), 37-1 y 86 de la Constitución la ha basado nuestro más cualificado intérprete constitucional en que el RDL 8/2010 no regula el régimen general del derecho a la negociación colectiva, ni la fuerza vinculante de los convenios, aparte que como tiene declarado ese Tribunal es el Convenio Colectivo el que debe someterse a las leyes y normas de mayor rango jerárquico y no al revés, porque así lo impone el principio de jerarquía normativa, argumentos que el citado Auto de 7 de junio de 2011 desarrolla diciendo: El derecho a la negociación colectiva se reconoce en el art. 37.1 CELegislación citada, precepto ubicado en la sección segunda, que lleva por rúbrica «De los derechos y deberes de los ciudadanos»; del capítulo II, intitulado «Derechos y libertades», del título primero de la Constitución , que tiene por denominación «De los derechos y deberes fundamentales». Dispone aquel precepto que «[L]a ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». No obstante el doble mandato que el tenor del art. 37.1 CE dirige a la ley de garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos, este Tribunal ha declarado que esa facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios ( art. 37.1 Constitución Española) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva «es una facultad no derivada de la ley, sino propia que encuentra expresión jurídica en el texto constitucional», así como que la fuerza vinculante de los convenios «emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario» ( STC 58/1985, de 30 de abril, FJ 3)'; que 'Los preceptos legales cuestionados, en la redacción que les ha dado el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 Constitución Española art. 37.1, ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posición en el sistema de fuentes'.

Y por ello el artículo 19 de la Ley 48/2015 en lo que se refiere al incremento de la masa salarial, es terminante el punto 8, cuando declara inaplicables los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos superiores a los que se establecen en los apartados anteriores o en las normas que lo desarrollan. En consecuencia, y por estricta aplicación de la prelación de fuentes del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores y del rango jerárquico de las normas establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habrá de partirse de la supremacía de la Ley sobre los Convenios Colectivos y la voluntad de las partes, de tal manera que el convenio colectivo habrá de adecuarse a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico. Doctrina que el Tribunal Supremo ha aplicado en relación a otros supuestos, referidos a la reducción salarial, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011 (R.C.U.D. 197/2011 ), 12 de febrero de 2013 (R.C.U.D. 46/2012 y 23 de abril de 2012 (R.C.U.D. 186/2011).

Y puesto que la jornada que se demanda, en el periodo reclamado excede de la normativa citada, no puede ser aplicado. Pues resulta de aplicación la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012 de Presupuestos generales del Estado, al periodo reclamado por el trabajador que va desde el 16 de marzo de 2017 al 31 de diciembre de 2017.

SEGUNDO.- En segundo lugar alega infracción del artículo 18 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Concello de O Barco de Valdeorras, en relación con el art 28 del mismo texto legal, y en relación con la Disposición Adicional 71 - de la Ley 2/2012 de Presupuestos generales del Estado, e inaplicación de la Disposición Adicional 144º de la Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado, de 3 de julio de 2018. En cuanto que considera la recurrente, que los permisos retribuidos no pueden ser computados como días efectivamente trabajados a los efectos de jornada anual.

Pretensión que también merece ser desestimada. Pues como expresamos en nuestra Sentencia de TSJ, Social sección 1 del 30 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 7041/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:7041) Sentencia: 5195/2017 Recurso: 2436/2017

'.....el Convenio constituye un conglomerado de derechos y obligaciones de los trabajadores que admiten ser regulados de distintas formas, salvo los que sean indisponibles o de derecho necesario absoluto, lo que no es el caso presente, pues los permisos que hayan de disfrutar los trabajadores, salvando lo previsto en el artículo 37.3 ET , pueden regularse de distinta forma en el Convenio, sin que sea lícito, como ha dicho esta Sala en múltiples ocasiones, extraer lo que resulte más favorables de varias disposiciones aplicables, utilizando la denominada técnica del «espigueo» ( SSTS 04/03/96 -rco 534/95 -; 08/07/96 -rco 4000/95 -; 19/01/98 -rco 152/97 -; 27/04/01 -rco 3538/00 -; 17/06/03 -rcud 4565/02 -; 24/01/05 -rco 62/04 -; 14/07/06 -rcud 196/05 -; 07/12/06 -rco 122/05 -; 14/02/07 -rcud 196/05 -; 13/06/07 -rco 129/06 -; 04/06/08 -rcud 1771/07 -; 09/12/09 -rcud 339/09 -; 25/05/10 -rcud 3077/09 -; 08/06/09 -rco 67/08 -; 29/06/10 -rco 111/09 ; 05/10/10 - rco 113/09 -; 21/10/10 -rcud 806/10 -; 04/11/10 -rcud 895/10 -; 26/11/09 -rcud 41/10 -; 07/12/10 - rcud 4415/09 -; 07/12/10 -rcud 4318/09 -; 09/12/10 -rcud 4178/09 -; 09/12/10 -rcud 4397/09 -; 17/01/11 -rcud 1473/10 ; 17/01/11 -rcud 1679/10 ; y 26/01/11 -rcud 678/10 -).

2.- Aclarado que ha sido lo anterior, los permisos retribuidos no pueden computarse como tiempo de trabajo efectivo a los efectos del cálculo de la jornada máxima anual. Siguiendo la doctrina jurisprudencial (para todas, STS 29/05/07 -rcud 113/06 -), se puede afirmar que los permisos retribuidos son, desde luego, tiempo de libre disposición del trabajador y no pueden considerarse trabajo de esa clase: son de libre disposición, porque sólo la voluntad del trabajador determina su disfrute; y no es tiempo de trabajo efectivo, porque precisamente durante el permiso se interrumpe la obligación de prestar trabajo y además el trabajador, como dice el artículo 34.5 ET , no se encuentra en su puesto de trabajo, ni cumplimiento sus funciones laborales. En otras palabras, no inciden sobre la jornada anual pactada en Convenio Colectivo, porque así lo impone la consideración de que no se trata de trabajo efectivo y porque entender lo contrario dejaría sin efecto la jornada pactada, que no establece excepción alguna.

Pero es que se llegaría a esta misma conclusión acudiendo al concepto de tiempo de trabajo ( STSJ Galicia 24/01/08 Asunto 20/07 ), que, conforme al artículo 2.1 de la Directiva 93/104 CE -23 /Noviembre- lo es «todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales» ( STS 09/12/03 Ar. 2004/3378). La jurisprudencia comunitaria ha precisado: (a) el concepto «tiempo de trabajo» ha de ser entendido como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos [SSTSJCE 234/2000, de 03/Octubre, asunto SIMAP, apartado 47; 250/2003, de 09/Septiembre, asunto Jaeger, apartado 48; y 361/2005, de 01/Diciembre, asunto Dellas, apartado 42]; (b) la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso, y entre los elementos peculiares del concepto de «tiempo de trabajo» no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste, por lo que el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos períodos de inactividad carece de relevancia [ STJCE 361/2005, de 01/Diciembre, asunto Dellas, apartados 42 y 47]; (c) los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias [SSTSJCE 234/2000, de 03/Octubre, asunto SIMAP, apartado 52; 250/2003; 250/2003, de 09/Septiembre, asunto Jaeger, apartados 71, 75 y 103; 272/2004, de 05/Octubre, asunto Pfeiffer, apartado 93; y 361/2005, de 01/Diciembre, asunto Dellas, apartado 46]; y (d) aunque los períodos de inactividad profesional son inherentes al servicio de guardia que el trabajador efectúa en régimen de presencia física en el centro laboral, el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo» se dan en los servicios de guardia que efectúa un trabajador en el centro de trabajo, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad [SSTSJCE 234/2000, de 03 /Octubre, asunto SIMAP, apartado 48; 250/2003, de 09/Septiembre, asunto Jaeger, apartados 49 y 63; y 361/2005, de 01/Diciembre, asunto Dellas, apartado 48] ( SSTS 08/06/06 -rcud 1693/05 - Ar. 6613 ; 04/07/06 -rcud 858/05 - Ar. 6090). En conclusión, por un lado, los servicios de guardia desempeñados por un trabajador en el propio lugar de trabajo deben tomarse íntegramente en cuenta a la hora de determinar la duración máxima diaria y semanal del tiempo de trabajo que permite el Derecho comunitario -la cual incluye las horas extraordinarias-, independientemente de la circunstancia de que, durante esas guardias, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua [SSTJCE 272/2004, de 05/Octubre, asunto Pfeiffer, apartados 93 y 95; y 361/2005, de 01/Diciembre, asunto Dellas, apartado 50]; y por otro lado, aunque la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo [SSTSJCE 234/2000, de 03/Octubre, asunto SIMAP, apartado 51 ] ( SSTS 08/06/06 -rcud 1693/05 - Ar. 6613 ; 04/07/06 -rcud 858/05 - Ar. 6090).

Esas conclusiones realizadas por el TJCE sobre el concepto de tiempo de trabajo permiten excluir las guardias que no exijan presencia física del concepto de tiempo de trabajo, siquiera se compensen mediante determinados pluses. Pero es que en el Derecho interno, la solución es la misma, pues la jornada es concepto más amplio que jornada de trabajo, pues ésta - artículo 34.1 ET - se refiere al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad: el tiempo que «en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio». Mientras que el concepto sociológico de jornada alude a todo el tiempo de presencia física del trabajador en la empresa o centro de trabajo, por lo que la jornada diaria, que no la «jornada de trabajo», viene a ser entonces la suma del tiempo de trabajo efectivo, más el tiempo de descanso ( STS 06/03/00 Ar. 2598 , con cita de la de 21/10/94 Ar. 8102). Se rechaza el motivo.....'

A la vista de todo lo expuesto, concluimos que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 12/12/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Ourense, en autos 473/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.