Sentencia Social Nº 472/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2012 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 472-2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.78-12, interpuesto por COMPLEJO URBANIZACIÓN LOS MORISCOS GOLF I contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE MOTRIL (Granada), en fecha 20 de octubre de 2011 , en autos número621-11. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Torcuato , sobre despido, contra COMPLEJO URBANIZACIÓN LOS MORISCOS GOLF I; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada D. Torcuato , representado por el Letrado Sr. Garvayo Aguado contra COMPLEJO URBANIZACION LOS MORISCOS GOLF I, representada por la Letrada Sra. Vinuesa Sánchez y en consecuencia:

- Debo declarar improcedente el cese efectuado el 1 de junio de 2011;

- Debo condenar al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización en cuantía de 1.305 €.

- En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 29,00 €/día, desde el 1 de junio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011 por ser la fecha en que termina la temporada.

Se advierte a la condenada que se entenderá que se efectúa la opción en favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma.

NOTIFÍQUESE la presente resolución haciéndoles saber a las partes que contra la misma pueden interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para antela Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de CINCO DÍAS y por conducto de este Juzgado de lo Social y que todo el que sin tener condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, intente interponer recurso de Suplicación consignará como depósito 150,00 € en la cuenta de éste Juzgado abierta en el Banco Español de Crédito (BANESTO) oficina sita en la C/ Nueva de la ciudad de Motril (clave nº 0396-0000-65-0621/11), titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES'.

Será imprescindible que el recurrente que no gozare del beneficio de Justicia Gratuita acredite, al anunciar el recurso de Suplicación, haber consignado en la anterior cuenta abierta a nombre del Juzgado la cantidad objeto de condena, pudiendo constituirse la cantidad en metálico o por aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Torcuato prestó servicios como bañista-socorrista entre el 31 de mayo de 2010 y el 24 de septiembre de 2010, entre el 1 de junio de 2009 y el 30 de septiembre de 2009 y el 31 de mayo de 2008 y el 28 de septiembre de 2008 mediante sendos contratos a tiempo parcial, y salario de 29,00 €/día. El actor no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- Llegado el día 1 de junio de 2011 el actor no fue llamado para reanudar sus labores.

TERCERO.- Por el actor se presentó el 17 de junio de 2011 papeleta de conciliación, celebrándose el día 29 de junio de 2011 acto de conciliación con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, interponiendo el actor demanda con fecha 5 de julio de 2011.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMPLEJO URBANIZACIÓN LOS MORISCOS GOLF I, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora y declara la improcedencia del despido. El recurso se formaliza amparado en un motivo de nulidad de actuaciones otro revisión de los hechos declarados probados y otro de infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado a) del art. 191 de la LPL se invoca infracción del art. 218.1 de la LEC por entender que el'juzgador ha obviado pronunciarse sobre la relación laboral de fijo periódico, que a entender de esta parte, era la que en caso de indefinición correspondía al actor, modalidad esta distinta de fijo discontinuo con la que existen diferencias con consecuencias importantes en cuanto al cómputo de la caducidad'. Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: - infracción de normas o garantías del procedimiento. - existencia de indefensión. - protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

En base a la anterior doctrina, y teniendo en cuenta que si el recurrente considera que no se ha expresado en el relato de hechos probados alguno que puede ser imprescindible para el debate jurídico, será por la vía de la revisión de los hechos probados que deberá optar por interesar su adición o modificación del relato existente. En consecuencia se considera que no se ha producido indefensión alegada siendo esta el alma de la nulidad, no dando por lo tanto lugar a la estimación del motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende que el hecho probado primero quede redactado de la siguiente manera: 'D. Torcuato prestó servicios como bañista-socorrista en la piscina del Complejo Urbanístico demandado en los meses de junio a septiembre inclusive de los años 2008, 2009 y 2010 junto a otro socorrista, D. Juan Miguel , en virtud de contratos temporales en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial y salario de 29 euros/día, con duración determinada en cada uno de ellos de 31.5.08 a 28.9.08, de 1.6.09 a 30.9.09 y 31.5.10 a 24.9.10. El comienzo de la relación laboral en cada unode esos periodos anuales coincidía con el comienzo de la primera semana del mes de junio y la terminación con la última de septiembre de cada año. El actor no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. En cada uno de los contratos se pactó una jornada a tiempo parcial delimitada en el Anexo del contrato, firmado también por el actor, en el que se fijaba su distribución determinando los días y horario concreto en el que aquél tenía que prestar sus servicios en cada una de las semanas comprendidas entre los meses de junio y septiembre. Con fecha 31 de julio de 2010 se celebró Junta General Ordinaria de la comunidad de Propietarios del Complejo Urbanístico Los Moriscos Golf I, en las que hubo quejas de los vecinos porque el actor seguía prestando servicios de socorrista pese a su falta de profesionalidad y la actitud del mismo ante el trabajo. La Presidenta habló con el actor sobre este particular. Con fecha 24.9.10, fecha estipulada para la extinción de la prestación de servicios el actor firmó nomina-finiquito en la que constaba: 'Este recibo tiene carácter de finiquito. Extingue mi relación laboral y económica a todos los efectos con la Comunidad de Propietarios, sin que tenga nada que reclamar por ningún concepto'. Igualmente y bajo mismo amparo procesal para que al hecho probado segundo se le de la siguiente redacción alternativa: 'Llegada la primera semana del mes de junio del 2011 el actor no se persono para prestar servicios en el Complejo Urbanístico, ni contactó con la Administración de la comunidad, demandando en conciliación y posteriormente en vía judicial al Complejo Urbanístico en las dependencias de la Comunidad ocupadas por su padre, D. Alberto , que entregó las llaves de las mismas a la Comunidad el día 2 de agosto de 2011. D. Juan Miguel que venia prestando servicios de bañista-socorrista con el actor desde el año 2008 continuó prestándolos desde el 3 de junio hasta el 25 de septiembre junto a D. Arsenio que trabajó en los meses de junio y septiembre de 2011 en el puesto vacante del actor conforme a la jornada especificada en su contrato', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina se accede a la revisión interesada ya que de la prueba documental que se cita se desprende cada una de las revisiones interesadas.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L. P. Laboral, se alega infracción de los arts. 15.8 y 12.3 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta por entender que en el caso que nos ocupa el periodo de inicio de actividad se ha situado siempre en la primera semana del mes de junio y la terminación con la última semana de septiembre de cada año por lo que la calificación del contrato no puede ser otra que la de carácter indefinido a tiempo parcial y no de fijo discontinuo, siendo uno de los subtipos del contrato celebrado a tiempo parcial la modalidad de fijo periódico y habiendo resultado probado que el contrato se celebra para realizar la actividad laboral durante los meses de junio y septiembre de cada año, es evidente que nos encontramos ante un contrato celebrado de carácter fijo periódico dentro de la modalidad de contratos a tiempo parcial. Igualmente se alega infracción de los arts. 59.3 en relación con los arts. 12.3 , 15.8 del ET así como del principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 de la Constitución , por considera que el 24 de septiembre en que se extinguió expresamente con el actor la relación laboral de forma definitiva, por lo tanto cuando presenta la papeleta de conciliación el 17 de junio de 2011 ha trascurrido con exceso el plazo de 20 días previsto en el art. 59.3 del ET . Entiende el recurrente que en el contrato indefinido a tiempo parcial de trabajadores fijos periódicos, el empresario no tiene obligación de llamamiento al repetirse la actividad en fecha cierta y periódica y conocer el trabajador cuándo empieza su prestación y cuándo termina. Se alega también por el recurrente infracción del art. 49.1.a del ET y art. 7 del CC y jurisprudencia que lo interpreta por entender que la mala fe no puede beneficiar al que la produce y los salarios de tramitación habrán de serlo sólo por los días en los que debió de prestar servicios el actor.

En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ).

Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

Dicho lo anterior pone de manifiesto que la necesidad de contratación por parte de la urbanización era una necesidad permanente y cíclica que coincidía con el periodo estival de apertura de la piscina, concretamente desde junio a septiembre, no se trataba de una necesidad excepcional, luego por lo tanto la calificación jurídica como fijo discontinuo efectuada en la sentencia que se recurre es la acertada y no la de fijo periódico como se pretende por el recurrente. A mayor abundamiento los contratos se han ido reiterando desde 2008 coincidiendo con los mismos periodos .El hecho de que se haya suscrito un finiquito en el que se da por extinguida la relación laboral no es óbice para desvirtuar la naturaleza propia del contrato de fijo discontinuo porque precisamente en el relato de hechos probados modificado pone de manifiesto que lo que se firmaba por el trabajador actor era la nómina -finiquito pero precisamente de cantidades saldadas , no así respecto de la relación laboral puesto que en lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1.a) ET -; es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1.262 del Código Civil EDL 1889/1 (s. de 28-2- 00). Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario (ss. de 24-6-98 antes citada y 26-11-01, rec. 4625/00), lo cual no se ha producido en el presente caso precisamente porque lo que se firmaba era la propia nómina.

CUARTO.-En el motivo quinto se denuncia la infracción, por no aplicación, del art. 59.3 del E.T ., defendiendo que hay caducidad de la acción de despido.

Tal caducidad no existe pues no puede tomarse como días a quo del cómputo del plazo como pretende la empresa, el de la extinción del último contrato el 24 de septiembre del 2010.

Dada su condición de fijo discontinuo del trabajador, no puede impugnar una decisión que no se muestra como despido, por lo que ha de esperar a que no se produzca su llamamiento en el periodo siguiente, es obvio que no transcurrió el plazo de veinte días hábiles para la impugnación de un despido, con lo que desde esta perspectiva no existió caducidad. Porque según relata el art. 15.8 del ET : '...en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. Como en periodos anteriores se iniciaba la convocatoria al actor para prestar servicios entre el 31 de mayo y 1 de junio, y la papeleta la ha interpuesto el 17 de junio no ha trascurrido el plazo de 20 días que se establece para que se produzca la caducidad de la acción de despido como se pretende.

Por lo que se refiere a los salarios de tramitación hay que tener en cuenta los salarios dejados de percibir como consecuencia del no llamamiento, y dado que el salario diario es el que figura en sentencia inmodificado, y respecto al periodo en que prestaba servicios abarcaba desde 1 de junio hasta 30 de septiembre este debe ser como así se pronunció acertadamente la sentencia que se recurre.

Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por COMPLEJO URBANIZACIÓN LOS MORISCOS GOLF I contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE MOTRIL (Granada), en fecha 20 de octubre de 2011 , en autos número621-11, seguidos a instancia de Don Torcuato , sobre despido, contra la referida urbanización,debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0078.12,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.