Sentencia SOCIAL Nº 472/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1506/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0009901
Procedimiento Recurso de Suplicación 1506/2017
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 246/16
RECURRENTE/S: Dª Filomena
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 472
En el recurso de suplicación nº 1506/17 interpuesto por el Letrado D. BORJA DAVID VILA en nombre
y representación de Dª Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de
MADRID, de fecha 9 DE MAYO DE 2016 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 246/16 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Filomena contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9 DE MAYO DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña.

Filomena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, declarando que la actora no está afecta a una incapacidad permanente, en grado alguno, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante.

I. La actora, nacida el NUM000 .1961 figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

II. Su profesión es la de profesora de piano y directora del Colegio Fuente la Reina, compaginando las funciones de dirección de la escuela de música, con la impartición de algunas clases de piano.



SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente.

I. El 13.11.2015, la actora solicitó la prestación de incapacidad permanente y el 2.12.2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'obstrucción arterial central retina ojo izquierdo. Tras embolización y arterogradía, con ggran pérdida vicual AV O Moviemitneo manos, meningioma bifrontal intevenido en noviembre de 2014 exeresis' y propone la calificación del trabajador como no afecto a una incapacidad permanente.

II. El 3.12.2015, la Directora del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid eleva a definitiva la propuesta, y por resolución de fecha 10.12.2015 acuerda denegar la prestación por no ser invalidantes las dolencias que padece.

III. Interpuesta reclamación previa en fecha 15.01.2016, se desestima por resolución de fecha de salida1.02.2016.



TERCERO. Circunstancias clínicas.

I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: obstrucción arterial central retina ojo izquierdo.

Tras embolización y arteriografía, con gran pérdida visual AV O Movimiento manos, meningioma bifrontal intervenido en noviembre de 2014 exeresis II. La clínica del actor, en su estado evolutivo actual, produce como limitaciones la imposibilidad de realizar actividades laborales que requieran visión binocular

CUARTO. Base reguladora. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, asciende a 884,40 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación letrada de Dña. Filomena formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre declaración de incapacidad permanente, interesando en primer término, al amparo del art. 193, b) de la LRJS , que se añada la narración fáctica un nuevo ordinal del siguiente tenor: 'la actora padece una limitación funcional bimanual por tumor benigno de sistema nervioso'.

La revisión se estima por figurar el dato en la prueba documental que se cita como sustento del motivo (folios 113 y siguientes).



SEGUNDO.- En el siguiente, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción de los arts.

137.1 de la LGSS de 1994 , 26.1, b) de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajador Autónomo , y 36 del R.D.

2530/1970 , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

La actora figura afiliada al RETA, sin acreditar condición de trabajadora autónoma dependiente, como destinataria, en consecuencia, de las disposiciones contenidas en la Ley 20/2007. Padece de las lesiones descritas en el ordinal tercero, además de la que se constata en la modificación fáctica, solicitando en el suplico del recurso que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de profesora de música, conforme a la base reguladora de 884,40 euros mensuales.

La base argumental del recurso descansa en que las lesiones que padece la demandante reducen y limitan su rendimiento en, al menos, un 33%, consideración que nos lleva a determinar si el grado de incapacidad postulado puede aplicarse al trabajador autónomo, cuestión que la sentencia de instancia ha resuelto con pronunciamiento negativo y que la sala debe compartir, conforme a la jurisprudencia habida en la materia, representada, por ejemplo, en la reciente STS de 22-03- 2017 (rec. 3757/2015 ) que dice así: (...)

CUARTO.- Como ya se anunció en el fundamento primero de esta resolución, la cuestión sometida a debate no es otra que la de determinar si un trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene o no derecho a que se le reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Y la respuesta debe ser necesariamente negativa de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2.005 (RJ 2005, 2967) (rec.1137/04 ) que ha sido invocada como referencial, a cuya doctrina unificada hay que estar por lógicas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley; doctrina reiterada en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3830) (rec. 3219/05 ), señalando que 'el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501 y 1608) , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos.' 'Así pues, -- continua la sentencia referencial -- conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial. Su obligada aplicación al caso que nos ocupa no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre (RCL 2002, 3081 y RCL 2003, 933) , de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre (RCL 2003, 2511) , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (. . .) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Y advierte, por último, que ' no es ocioso señalar que el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (RCL 1997, 1806) (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán 'de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social'.

(...) De todo lo expuesto se sigue, que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes.

(...) Y en la STS/IV más reciente de 18-octubre-2016 (RJ 2016, 5395) (rcud. 2367/2015 ), en la que se señala lo siguiente: ' Sobre la aplicación del art. 137 LGSS al RETA.

A) El art. 10.4 LGSS dispone que para el RETA (aunque no solo en él) las normas reglamentarias determinarán su alcance y contenido tendiendo a la máxima homogeneidad con el Régimen General que permitan las disponibilidades financieras del sistema y las características de los distintos grupos afectados por dichos regímenes.

B) El artículo 137 LGSS forma parte de su Título II, dedicado al Régimen General de la Seguridad Social; por lo tanto, por sí misma esa regulación es inaplicable a quienes desarrollan actividades lucrativas por cuenta propia.

(...) D) El artículo 137.3 LGSS , desde que fuera modificado por Ley 24/1997, prescribe que la lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Sin embargo, según establece la Disposición Transitoria Quinta bis de la propia LGSS (incorporada también por la Ley 24/1997), lo dispuesto en el artículo 137 únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el reproducido apartado 3 . Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.

E) La 'legislación anterior', por tanto, es la que conforme a la Disposición Adicional Octava LGSS resulta de aplicación 'a todos los regímenes'. De este modo, el contenido del art. 137.3 LGSS que resulta invocado y expandido a todo el sistema de Seguridad Social es el que prescribe que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

(...) Doctrina sobre la IPP en el RETA.

La duda suscitada por el anterior panorama normativo ha sido resuelta ya diversas SSTS como las de 15 febrero 2005 (rec. 1137/2004 ); 28 febrero 2007 (rec. 3219/2005 ); 19 septiembre 2007 (RJ 2007, 7879) (rec. 3488/2006 ); 15 septiembre 2009 (RJ 2009, 6144) (rec. 3557/2008 ); 23 diciembre 2011 (RJ 2012, 2014) (rec. 1018/2011 ) o 29 marzo 2016 (RJ 2016, 1830) (rec. 3756/2014 ), en el sentido de que la acción protectora del RETA no comprende la figura de la Incapacidad Permanente Parcial derivada de contingencias comunes.

Recordemos lo expuesto en anteriores ocasiones: Hemos sostenido que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que ' el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos' ( STS de 28 de febrero de 2007 -rcud. 3219/05 -) Por otra parte, la aplicación de dichas normas ' no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª;LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Añadiendo que ' el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social'.

(...) Especialidad del art. 4.2 RD 1273/2003 : A partir de lo expuesto (no resulta aplicable la categoría de IPP al RETA) queda despejado el camino para que entre en juego la regla específica que existe sobre contingencias profesionales.

A) La norma reglamentaria cuya primacía aplicativa proclama la sentencia de contraste se encuentra en el Real Decreto 1273/2003, dictado al amparo de la Disposición Adicional trigésima cuarta LGSS , que había incorporado la Ley 53/2002, de 30 diciembre.

A tenor de ella los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos podrán mejorar de forma voluntaria el ámbito de la acción protectora que les dispensa dicho régimen, incorporando la correspondiente a las contingencias profesionales, siempre que tales trabajadores hayan optado por incluir también, previa o simultáneamente, dentro de dicho ámbito, la protección por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

B) La citada DA 34ª precisa que por las contingencias indicadas, se reconocerán las prestaciones que, por las mismas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen general, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

C) El artículo 4.2 del citado Real Decreto, como se ha adelantado, precisa que en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.' La doctrina referida debe ser aplicada al caso enjuiciado, siendo en consecuencia irrelevante el examen del cuadro residual que afecta a la actora y su influencia en el desempeño de su profesión, si el grado de incapacidad que pide queda clara e indudablemente excluido respecto del trabajador autónomo, por lo que el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 09-05-2016 por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid , en autos núm. 246/2016, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1506/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1506/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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