Sentencia SOCIAL Nº 472/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2623/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 2623/18 - L SENTENCIA Nº 472/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2623/2018 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 472/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, Autos nº 291/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/7/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Miguel , nacido el NUM000 /65, con NASS NUM001 y categoría profesional peón albañil, está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los efectos de IPT de 185,36 € (f. 47 del expediente).



SEGUNDO.- Tras solicitud de fecha 16/11/16, el INSS inició de expediente de incapacidad permanente. Tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 12/12/16 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'obesidad mórbida. Gonartrosis bilateral. Trastorno de ideas delirantes. HTA. Diabetes mellitus tipo 2. Dislipemia'. Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'limitado para elevados requerimientos físicos y mentales' (f. 12 del expediente) A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 23/12/16 por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 11 del expediente).



TERCERO.- El trabajador se encuentra limitado para elevados requerimientos físicos y mentales, bipedestación y deambulación prolongadas, por terrenos irregulares y subir y bajar escaleras.



CUARTO.- El trabajador, a lo largo de su vida laboral (f. 38 del expediente), menos 7 días de su último trabajo (en los que prestó servicio como operario de prensa en bodega), ha realizado su trabajo siempre como peón de albañil.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, de profesión peón albañil, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, mostrándose disconforme así mismo con la base reguladora propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Frente a la sentencia dictada, que ha estimado parcialmente la demanda únicamente en lo relativo al grado, reconociendo incapacidad permanente total, se alza el demandante en suplicación, articulando su recurso en cuatro motivos, dos de ellos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otros dos con fundamento adjetivo en el párrafo c) del mismo precepto legal.



SEGUNDO: El primer motivo de revisión fáctica propone la modificación de la última frase del hecho probado tercero, a fin de incluir los periodos cotizados en cada régimen para oponerse a la base reguladora reflejada en el ordinal.

Debe subsanarse el error material cometido al designar el ordinal, al encontrarse tal extremo contenido en el hecho probado primero y no tercero.

La redacción propuesta (con base en los folios 39, 45 y 47 del expediente administrativo) es del siguiente tenor (en letra negrita lo modificado o incluido): ' Miguel , nacido el NUM000 /65, con NASS NUM001 y categoría profesional peón albañil, está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los efectos de IPT de 185,36 € (f. 47 del expediente), sin integración de lagunas. No se ha aportado por la Entidad Gestora el importe con la citada integración. El número de días trabajados en el Régimen Especial Agrario en el periodo tomado de referencia para el cálculo de la base reguladora 1-8-2009 a 31-10-2016, fue de 19, entre 10-9-2009 a 18-9-2009, de 16-9-2009 a 25-9-2010; y 7 días en el Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, entre el 1-3-2013 al 11-3-2013.

Existiendo cotizaciones para el Régimen General en el periodo de cotización tomado en consideración '.

El recurrente en su demanda solo se opuso a la base reguladora genéricamente, indicando que al menos se fijara en 1.500 € (sin mayor especificación) sin perjuicio de su mejor derecho a concretarla a la vista del expediente administrativo.

Como puede constatarse del expediente administrativo, a los folios 45 y 47 constan las bases de cotización utilizadas para conformar la base reguladora. Ciertamente se comprueba que no están integradas las lagunas correspondientes a los años 2012 a 2016, pero al respecto de este extremo, la legalidad o no de dicha integración se examinará en el correspondiente motivo de censura jurídica.

Por eso no es posible hacer llegar al hecho probado los días que el actor considera cotizados en el Régimen o en el Sistema especial agrario, dado que se está refiriendo únicamente a los días de cotización real y no al periodo en ese Régimen o Sistema, y por otra parte, al silenciar los periodos de cotización al Régimen General (repárese en que alude a ellos en forma genérica) obvia un dato esencial para resolver el derecho a la integración de lagunas que reclama.

Se admite la redacción propuesta por el recurrente en lo referente a la no integración de lagunas por la Entidad Gestora, y se da por reproducido el documento invocado en su integridad para un mejor examen del mismo, dado que parcialmente analizado induciría eventualmente a conclusiones erróneas.



TERCERO: El segundo motivo de los dedicados a la revisión fáctica propone la modificación del hecho probado tercero, para que se indique en el mismo que el trabajador está limitado para moderados requerimientos físicos y para la deambulación y bipedestación prolongada incluso por superficie lisa.

Pretende por tanto excluir la referencia en el ordinal a la limitación para requerimientos elevados y a los terrenos irregulares como aquéllos que representan un obstáculo para la deambulación del actor.

Se invoca en respaldo de la revisión el informe pericial aportado a instancias de la parte actora, debiendo recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte , todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.



CUARTO: El primero de los motivos articulados bajo el amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que el recurrente se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta.

Consta acreditado y no ha sido desvirtuado, que el actor padece obesidad mórbida, Gonartrosis bilateral, Trastorno de ideas delirantes, HTA, Diabetes mellitus tipo 2, Dislipemia. Se encuentra limitado para elevados requerimientos físicos y mentales, bipedestación y deambulación prolongadas, por terrenos irregulares y subir y bajar escaleras.

Con las indicadas dolencias no cabe sino concluir que no se cierra para el beneficiario la posibilidad de llevar a cabo todo tipo de tareas, en tanto que puede aun realizar las de índole liviana o sedentaria, de comprensiones sencillas y sin elevadas cargas de estrés, razonamiento que excluye al demandante del tipo legal previsto para el grado de Incapacidad permanente absoluta que reclama, y que se define en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en los Arts. 193.1 y 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presente unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Se desestima el motivo.



QUINTO: El cuarto y último motivo del recurso denuncia la infracción del Art. 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social.

Se opone el recurrente a la base reguladora de la prestación que el juzgado ha fijado en 185,36 € de conformidad con la calculada por la Entidad Gestora.

En la demanda el actor se limitó a pedir una mayor base reguladora y como mínimo de 1.500 €, sin mayores explicaciones ni cálculos. Alega que no conoce la computada por la Entidad Gestora, lo que desde luego no es óbice para solicitar al juzgado y ahora a la Sala la que considera le es de aplicación, al respecto de la cual no ha efectuado el más mínimo cálculo, ni siquiera después de tener todos los datos del expediente a su disposición (como los ha tenido siempre, ya que pudo consultarlo al presentar la reclamación previa o en cualquier otro momento ante la propia Administración Pública como directo interesado).

Se limita a alegar el recurrente que debieron serles rellenadas las lagunas de cotización con bases mínimas.

Verdaderamente ni el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dado la más mínima explicación de porqué no las ha tenido en cuenta ni en el juicio ni en el escrito de impugnación del recurso, en el que se limita a alegar que la parte actora no discutió la base reguladora, cuando lo cierto es que se opuso a ella en la demanda. Tampoco el juzgador a quo ha hecho la más mínima referencia al debate sobre la base reguladora. Y es ahora en la fase de recurso, de cognición mucho más limitada, cuando el recurrente pretende acometer este extremo, y además de forma insuficiente, esto es, pidiendo a la Sala que calcule la base reguladora conforme a la integración de lagunas, pero sin indicar cual es la base reguladora que solicita.

Pues bien, en cualquier caso no asiste la razón jurídica al recurrente para la modificación de la base reguladora , y ello por las razones que se pasan a explicar.

El Art. 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dispone: ' Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía'.

Esas lagunas de cotización resultan relevantes en aquellas prestaciones que se calculan atendiendo a periodos de cotización relativamente largo y a veces remotos respecto del momento de la solicitud, como sucede en la pensión de incapacidad permanente en ciertos grados.

Por esta razón, en el Régimen General de la Seguridad Social, se contempla la integración de lagunas de cotización.

Este mecanismo, sin embargo, no se aplica en los Regímenes por cuenta propia, y en los sistemas especiales de trabajadores por cuenta ajena agrarios y de empleado de hogar se aplica con ciertos límites temporales.

En el caso de trabajadores incluidos en el Sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios, a partir del 01-01-2012, para el cálculo de la BR sólo se tendrán en cuenta los períodos realmente cotizados, y por tanto no se aplicará integración de lagunas. Así se extrae de lo dispuesto en el Art. 6.6 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, a tenor del cuál ' Para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas por los trabajadores agrarios por cuenta ajena respecto de los periodos cotizados en este Sistema Especial sólo se tendrán en cuenta los períodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los artículos 140.4 y 162.1.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social '.

Pues bien, en el presente caso, del examen de los documentos de cotización y vida laboral invocados por el recurrente y que obran a los folios 39, 45 y 47 del expediente administrativo, se constata que la prestación se ha reconocido por el Régimen General porque es donde reúne el mayor número de cotizaciones cumpliendo los requisitos de carencia, y si bien es cierto tal y como indica el beneficiario, que los días trabajados en el Sistema especial agrario son escasos (26 días), se trata de días de cotización real, pero el periodo de los últimos cinco años el demandante no estuvo en el Régimen General sino únicamente en el Sistema Especial Agrario, como puede comprobarse del código de cuenta de cotización que figura en tales documentos, periodos que combinó con las correspondientes prestaciones por desempleo. Es por ello que, no existiendo cotización en los últimos años previos al hecho causante a ninguno de los Regímenes que contemplan la integración de lagunas, sino por el contrario, a un Sistema que las excluye, no es posible aplicar bases mínimas en el periodo reclamado por el demandante, debiendo mantenerse en consecuencia la base reguladora declarada por la sentencia impugnada y que confirma la propuesta por la Entidad Gestora.

El recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Miguel contra la sentencia de fecha 5-7-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba, en autos 291/2017 seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.