Sentencia SOCIAL Nº 472/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0008380

Procedimiento Recurso de Suplicación 98/2021

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 204/2020

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 98/21

Sentencia número: 472/21

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a catorce de mayo de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 98/21 formalizado por la Sra. Letrado Dª. MARTA SALAMANCA MARTÍN en nombre y representación de THINKING HEADS GROUP SL contra la sentencia de fecha 3-11-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 204/20, seguidos a instancia de THINKING HEADS GROUP SL contra D. Clemente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Clemente ha venido prestando sus servicios para THINKING HEADS GROUP SL (antes QUENTIN TALENTINO IMPULSANDO EL TALENTO SL) desde el 10 de marzo de 2.008.

SEGUNDO.- El vínculo entre las partes se articuló a través de contrato temporal a tiempo parcial (28 horas semanales) por interinidad 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva' con duración hasta el 9 de junio de 2.018. El trabajador fue contratado para prestar sus servicios como recepcionista incluido en la categoría de Auxiliares Administrativos.

TERCERO.- El salario del actor en contrato se fijaba en 12.000€ que oncluían Salario Base, PP. Pagas, Plus no competencia, a cuenta convenio, mejora voluntaria y plus transporte.

CUARTO.- Como anexo al contrato se incluía pacto de no competencia con las siguientes clausulas:

NO COMPETENCIA:

De llegar a extinguirse el presente contrato por cualquier causa, el Trabajador estará obligado , durante el período de dos años a contar desde la efectividad de la extinción , a evitar la concurrencia con actividades desarrolladas por THINKING HEADS o por cualquiera de las sociedades que en cada momento integren el grupo empresarial ; en este sentido deberá evitar cualquiera de las actividades que, a título meramente enunciativo y no exhaustivo, se relación:

1.- Competir con Thinking Heads o Sociedades del Grupo en el desarrollo de actividad alguna relacionada con las comprendidas en el objeto social de las mismas (específicamente las actividades de representación , contacto y puesta a disposición de conferenciantes, así como la del asesoramiento general a cualesquiera clientes en relación con dichos conferenciantes, gestión y venta de derechos de imagen de personas o instituciones, así como patrocinios deportivos o culturales y otras actividades de fundraising)

2.- Part5icupar en el capital, asesorar, supervisar, gestionar u ofrecer servicios o asistencia en o a compañías que realicen cualquier actividad en competencia con THINKING HEADS o Sociedades del Grupo

3.- Instar, inducir o captar conferenciantes u otras personalidades que represente, actuales o potenciales de THINKING HEADS para que dejen de colaborar o prestar servicios para la compañía, o bien inicien su prestación para otras empresas

4.- Se considerará a su vez un supuesto de incumplimiento del presente pacto de no competencia post contractual el hecho de revelar, difundir o comunicar cualesquiera información a la que el comercial haya tenido acceso con motivo de su contrato de trabajo con THINKING HEADS

Al efecto de la presente estipulación, las partes expresamente reconocen que THINKING HEADS tiene un efectivo interés comercial en la misma.

Como compensación económica acordada por el mantenimiento del presente pacto de no competencia, el trabajador percibirá la cantidad de dos mil cien (1.800 €) anuales brutos , que se abonarán distribuidos en DOCE (12) pagas de idéntico importe bajo el concepto de 'Pacto de no competencia' y que se encuentran calculados, todo ello conforme a la cláusula CUARTA del contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo suscrito por ambas partes en Madrid a 10 de marzo de2.008.

Ambas partes convienen en que la citada compensación económica resulta suficiente a los efectos de lo previsto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, atendiendo a la actividad desarrollada por THINKING HEADS, en virtud de la cual se accede y utiliza información personal delos conferenciantes, especialmente protegida por la Ley de Protección de Datos.

En el mismo documento se incluye una cláusula de confidencialidad.

Como clausula penal e indemnización por daños y perjuicios se señala:

En el supuesto de que el trabajador incumpliera cualquiera de las obligaciones contenidas en las dos cláusulas anteriores (pacto de no competencia y Confidencialidad), éste se compromete a indemnizar a THINKING HEADS por un importe de SESENTA MIL EUROS (60.000 €) de conformidad con los dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil, lo que tendrá carácter y naturaleza de Cláusula Penal sin que la misma sustituya la indemnización de daños y perjuicios que corresponda.

QUINTO.- El 9 de junio de 2.008 se transforma en contrato por tiempo indefinido y el 19 de enero de 2.011 pasa a contrato indefinido a tiempo completo.

SEXTO.- El trabajador desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2.010 ostentó la categoría de Recepcionista. Desde el 1º de enero de 2.011 pasa a ser oficial de 2ª.

SÉPTIMO.- Desde el inicio de su relación laboral el trabajador percibió mensualmente una suma fija de 150 € en concepto de pacto de no competencia. El salario percibido al inicio del contrato era de 904,18 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extra. El último salario percibido es de 1.650 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extra.

OCTAVO.- El Sr. Clemente causa baja voluntaria en la empresa demandante el 2 de febrero 2.018 con efectos de 15 de febrero 2.018.

NOVENO.- El trabajador, desde el 21 de febrero de 2.018 se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En la página web de la empresa DIRECCION000 aparece como parte del equipo de expertos.

DÉCIMO.- THINKING HEADS GROUP tiene por objeto social 'Actividades de Agencia de colocación' con CNAE 7810. Su actividad consiste en gestionar conferencias y realizar proyectos de consultoría.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por THINKING HEADS GROUP SL contra D. Clemente debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8-2- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28-4-21 señalándose el día 12-5-21 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación THINKING HEADS GROUP, S.L contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el trabajador Don Clemente, sobre reclamación de cantidad, por entender que el demandado ha incumplido el pacto de no competencia post-contractual.

SEGUNDO.-El motivo inicial, al amparo del apartado a) del art. 193LRJS, denuncia infracción por la sentencia de instancia de normas y garantías procesales que le causan indefensión, con objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de producirse dicha infracción, y en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Aduce básicamente, y de una parte, que la declaración del testigo aportado de contrario, en concreto, el Sr. Ignacio, persona que prestaba servicios en el pasado como Director General de Empresa, faltó a la verdad al afirmar no tener interés en ninguna de las partes y que únicamente tenía abierto un expediente en la Empresa, cuando la realidad es que tiene varios expedientes abiertos en los que reclama cantidades a la misma. De esta forma, y en su opinión, no cabe duda de que el testigo tiene un claro interés en testificar contra la Empresa, y ello, unido a que ha faltado a la verdad, supone que su testimonio está viciado y por ello no debería haber sido valorado, y entender lo contrario generaría una grave indefensión a la empresa recurrente.

Mientras que de otra parte señala aportó informe pericial como Documento nº13 (en el que se refleja como el trabajador tenía acceso a información relativa a las estrategias comerciales y de negocio de la Empresa), y, sin embargo, la Juzgadora de Instancia decidió inadmitir dicho informe al considerar que no guardaba relación con el presente procedimiento alegando que el objeto del mismo es el incumplimiento del Pacto de No Competencia por parte del Trabajador y no el Pacto de Confidencialidad. A su juicio ello revelaría claramente un efectivo interés industrial y comercial de la Empresa en el Pacto de No Competencia.

TERCERO.- Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986]; pero, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia'.

El error judicial sobre la admisión de una prueba constituye lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Para que se produzca una violación de este derecho es preciso que concurran determinados requisitos:

a) El error ha de ser patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto su existencia resulte inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

b) El error ha de ser determinante de la decisión adoptada de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi.

c) La equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala de fe de la parte.

d) El error ha de producir efectos negativos en la esfera jurídica de quien lo invoca.

Las causas de inadmisión de la prueba, ex art. 283LEC, pueden justificarse en la inobservancia de los requisitos generales y comunes exigidos a la prueba, sin perjuicio de que además, pueda inadmitirse un concreto medio de prueba por incumplimiento de los requisitos específicos del mismo. El Tribunal Supremo ha aclarado que las mayores facultades de intervención que corresponden al juez en el proceso laboral no significan que la Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y añade que ese mayor poder no significa que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las partes ( STS 19 de junio de 1993).

En este mismo pronunciamiento, la Sala IV fija los límites al derecho de las partes a servirse de los medios de prueba que estimen convenientes. Señala al respecto que deben admitirse todos aquellos que se formulen por las partes, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hechos conformes. A estos límites hay que añadir otros como son la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales y obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito o porque sean claramente inútiles ( STS 19 de junio de 1993)

El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Ha reiterado el Alto Tribunal que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre , FJ 1; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas).

Por su parte, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar de los medios de prueba necesarios para su defensa reconocido en el art. 24.2 CE, el Tribunal Constitucional ha consolidado un cuerpo de doctrina que puede resumirse en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio, FJ 3, por todas):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2; y 77/2007 , de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, el art. 24CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2).

CUARTO.-A nuestro modo de ver no concurre en el caso enjuiciado justa causa que permita anular las actuaciones, remedio último y excepcional, dada la conmoción que provoca.

Por lo que se refiere a la prueba testifical debe recordarse que, a tenor del art. 92.2LRJS, los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. El testimonio del Sr. Ignacio ha sido valorado por la Juez de instancia atendiendo a las reglas de la sana crítica y con las amplias facultades que le reconoce el art. 97LRJS, motivando dicho testimonio y obteniendo inferencias lógicas y no caprichosas, al razonar que:

'La prueba de la parte actora en este aspecto ha sido nula. Es más, ha sido el demandando el que ha aportado un testigo que ha venido a señalar que lo que se desprende de las nóminas es la realidad, esto es, que el actor se dedicaba a tareas administrativas. De hecho, en la propia carta en la que anuncia su baja lo que señala es que se va porque cada vez resultaba más difícil el retrasar los pagos a los conferenciantes'.

Lejos de ser la testifical la única prueba valorada por la Juzgadora de Instancia (como pretende la recurrente) la propia sentencia pone expresamente de manifiesto que, en orden a apreciar concretamente el desempeño de tareas administrativas (que no de recepcionista) por parte del trabajador, dicha testifical no ha venido sino a corroborar el contenido de dos documentos incorporados en autos y precisamente por la parte actora: las nóminas y la carta de comunicación de baja (documentos n° 7 y n° 3, respectivamente, de su ramo de prueba).

La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2LRJS.

Y la denegación del informe pericial encuentra fundamento, como bien explica la Juez de instancia, en no guardar relación con el objeto del pleito, y a la postre no ser decisiva ni relevante, puesto que la demanda se centra en el incumplimiento del pacto de no competencia y, aunque de forma tangencial se señala (un tanto de modo vago, impreciso y sin concretar hechos) una posible vulneración del compromiso de confidencialidad, esto último no se reclama en demanda, y la prueba pericial solicitada como medio de prueba lo era para acreditar incumplimiento del pacto de confidencialidad, por mucho que ahora se trate de justificar la utilidad y pertinencia de dicha pericial en el efectivo interés industrial y comercial de la Empresa en el Pacto de no Competencia.

Se desestima el primer motivo.

QUINTO.-En sede de revisión fáctica, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193LRJS, solicita revisar los hechos probados, y en concreto:

Del Hecho Probado Noveno, que reza así:

'NOVENO. - El trabajador, desde el 21 de febrero de 2.018 se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En la página web de la empresa DIRECCION000 aparece como parte del equipo de expertos.'

Propone quede redactado como sigue: (el énfasis es suyo)

'NOVENO.-El trabajador, desde el 21 de febrero de 2.018 se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En la página web de la empresa Glocal Ideas el Sr. Clemente aparece como parte del equipo de expertos de Glocal Team. En la descripción de su perfil en la página web se recoge que el trabajador cuenta con más de diez años de experiencia en el diseño, ejecución y gestión de estrategias orientadas a desarrollar las mejores ideas y contenidos para eventos'.

A su juicio, y con sustento en los documentos que cita, resulta imprescindible la redacción alternativa, ya que, contrariamente a lo establecido en la Sentencia (al afirmar que 'resulta difícil de imaginar qué estrategias podía conocer el demandante desde el puesto de recepcionista'), la propia página web de Glocal Ideas reconoce que el trabajador cuenta con más de diez años de experiencia en el diseño, ejecución y gestión de estrategias orientadas a desarrollar las mejores ideas y contenidos para eventos.

De lo que se deduce que no realizaba meras tareas administrativas durante los 10 años que prestó servicios para Thinking Heads.

B).- Del Hecho Probado Décimo, que reza así:

'DECIMO. - THINKING HEADS GROUP tiene por objeto social 'Actividades de Agencia de colocación' con CNAE 7810. Su actividad consiste en gestionar conferencias y realizar proyectos de consultoría.'

Propone la siguiente redacción alternativa:

'DÉCIMO. - THINKING HEADS GROUP tiene por objeto social 'Actividades de Agencia de colocación' con CNAE 7810. Su actividad, como la de la empresa Glocal Ideas en la que el Trabajador presta servicios, consiste en gestionar conferencias y realizar proyectos de consultoría. Ambas empresas prestan servicios para clientes comunes colaborando con conferenciantes de los mismos sectores de actividad'.

SEXTO.-La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CEy punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

SEPTIMO.-Dicho esto, ninguna de las revisiones puede alcanzar éxito.

La salida del trabajador de la empresa 'THINKING HEADS GROUP' se produjo el 2 de febrero 2.018 con efectos de 15 de febrero 2.018 (Hecho Probado Octavo de la sentencia, que la recurrente no discute). Y el pacto de no competencia no se extendería en todo caso sino hasta la expiración del plazo previsto en el mismo (dos años tras su salida), esto es, el 15 de febrero de 2020. Consecuentemente, cualquier actuación del trabajador posterior a dicha fecha quedaría absolutamente al margen del reiterado pacto.

Todos los documentos aportados al respecto por la parte contraria (documentos 8 a 12) aluden a circunstancias posteriores al plazo de vigencia del pacto. Basta con acudir a las actas notariales levantadas al efecto para comprobar que el notario actuante recopila la información el 28 de octubre de 2020, esto es, cuando el plazo de no competencia ya hacía más de ocho meses que había expirado, por lo que nula incidencia y trascendencia tiene dicha información ya que a esa fecha el trabajador demandado era entera y completamente libre para trabajar como y con quien quisiera.

Muy al contrario, las únicas pruebas obrantes en autos relativas a la actuación profesional desempeñada por el trabajador durante el periodo de vigencia del pacto (15 de febrero de 2018 a 15 de febrero de 2020) no vienen sino a acreditar el desarrollo de su actividad como autónomo, que es lo que la propia sentencia recoge como Hecho Probado Noveno. No media, por tanto, esa supuesta vinculación con la empresa Glocal Ideas. Tanto su informe de vida laboral, como el documento nº 8 de su ramo de prueba (facturas emitidas), y la testifical practicada evidenciaron su la actuación como autónomo al margen de Glocal Ideas.

En fin, que aun admitiendo las revisiones fácticas propuestas por la recurrente las mismas no serían trascendentes para alterar el sentido del fallo.

OCTAVO.-El tercer motivo, al amparo del apartado c) del art. 193LRJS, denuncia infracción del art. 21ET y doctrina judicial asociada, pivotando su discurso argumentativo en los siguientes cuatro ejes que pasamos a sintetizar:

1. EL TRABAJADOR ES UN TÉCNICO A TODOS LOS EFECTOS.

Considera que no es correcta la calificación del trabajador como no técnico realizada por la Juzgadora de Instancia, pues para ello únicamente se ha valorado la viciada testifical del Sr. Ignacio (quien faltó a la verdad en su declaración) y la categoría de Oficial de 2ª reconocida en el contrato y nóminas del Trabajador, pero sin tener en cuenta las funciones realmente desempeñadas en la práctica, así como tampoco la responsabilidad por él asumida, el acceso a información estratégica de la Empresa, y la descripción que hace el propio Trabajador de su perfil profesional; y en el hipotético caso de que no se entendiese que el Trabajador ostenta la categoría de técnico, en ningún caso implicaría la nulidad del Pacto de No Competencia, sino, en todo caso, la reducción del periodo de no competencia a 6 meses.

2.- EXISTENCIA DE INTERÉS INDUSTRIAL Y COMERCIAL POR PARTE DE LA EMPRESA.

Vuelve a insistir en que el Informe Pericial presentado como Documento n° 13 a su ramo de prueba sí acredita la existencia de interés industrial y comercial por parte de la Empresa, ya que el Trabajador no solamente era conocedor de las estrategias comerciales y de negocio de la de la Empresa (teniendo acceso a datos de contacto de clientes y conferenciantes, importes y margen de beneficios, entre otros), sino que, además, participaba en el desarrollo y ejecución de las mismas. Sin embargo, esta prueba no fue valorada por la Juzgadora de Instancia.

3.- EXISTENCIA DE UNA COMPENSACIÓN ADECUADA POR EL PACTO DE NO COMPETENCIA Y VALIDEZ DE LA CLÁUSULA PENAL.

Considera que el Pacto de No Competencia se encuentra remunerado de manera adecuada y, por lo tanto, el mismo debe ser considerado válido y ajustado a derecho, con las consecuencias que ello implica. Y que debe entenderse que el Pacto de No Competencia que aquí se discute sufrió una novación tácita en el momento en que el contrato del trabajador se transformó en un contrato indefinido. Y que en el caso de que no se considerase válido el Pacto de no Competencia por haberse fijado una compensación insuficiente, al existir un efectivo interés industrial y comercial por parte de la Empresa, el trabajador debería, en todo caso, restituir a la Empresa las cantidades percibidas como compensación por dicho pacto.

4.- VALIDEZ DEL PACTO DE NO COMPETENCIA Y CORRESPONDIENTE INCUMPLIMIENTO DEL MISMO.

Considera que el trabajador, tras la baja voluntaria presentada en la Empresa, se incorporó a Glocal Ideas. Lo anterior se produjo incumpliéndose el plazo fijado en el Pacto de No Competencia Post-Contractual, que expiraba el 15 de febrero de 2020 (esto es, dos años desde su efectiva desvinculación el 15 de febrero de 2018).

En este sentido, afirma, la naturaleza competidora de Glocal Ideasse deduciría claramente a partir de la idéntica actividad desarrollada por ambas empresas en un mismo mercado y ante un mismo círculo potencial de clientes. Ambas empresas se dedican al desarrollo de contenido, formación, organización de conferencias y otros eventos, así como al asesoramiento sobre la estrategia y posicionamiento de personalidades de prestigio. Lo anterior se deduciría de la mera comparación de las páginas webs de ambas empresas, en las que puede fácilmente apreciarse como ofrecen idénticos servicios. Ello, a su juicio, quedó debidamente acreditado mediante las capturas de pantalla de la actividad de ambas empresas que aparece en sus respectivas páginas webs aportadas como Documento n° 8.

Y concluye señalando que habiendo quedado acreditada la validez del Pacto de No Competencia (por existir interés industrial y comercial por parte de la Empresa, así como una compensación adecuada) y el incumplimiento del Pacto de No Competencia por parte del Trabajador, solicita que se dicte nueva sentencia declarando la validez del Pacto de No Competencia y condenando al Trabajador a abonar a la Empresa la cantidad de 17.890 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Empresa (cantidad percibida como compensación por el Pacto de No Competencia lo largo de toda su relación laboral), así como la cantidad de 60.000 en virtud de la cláusula penal prevista en el contrato.

Subsidiariamente a lo anterior, y únicamente en el caso de que se considerase que el Pacto de no competencia no es válido, solicita que, en todo caso, se condene al trabajador a la restitución de las cantidades percibidas en concepto de compensación por la obligación de no competir, es decir, que devuelva a la Empresa la cantidad de 17.890 euros que el trabajador ha ido percibiendo a lo largo de toda su relación laboral con la Empresa, pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del Trabajador y en perjuicio de la Empresa.

NOVENO.-Lo que ha quedado acreditado es que:

1.- D. Clemente ha venido prestando sus servicios para THINKING HEADS GROUP SL (antes QUENTIN TALENTINO IMPULSANDO EL TALENTO SL) desde el 10 de marzo de 2.008.

2.-El vínculo entre las partes se articuló a través de contrato temporal a tiempo parcial (28 horas semanales) por interinidad 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva'con duración hasta el 9 de junio de 2008. El trabajador fue contratado para prestar sus servicios como recepcionista incluido en la categoría de Auxiliares Administrativos.

3.- El salario del actor en contrato se fijaba en 12.000€ anuales que incluían Salario Base, PP. Pagas, Plus no competencia, a cuenta convenio, mejora voluntaria y plus transporte.

4.- Como anexo al contrato se incluía pacto de no competencia con las siguientes clausulas: NO COMPETENCIA:

De llegar a extinguirse el presente contrato por cualquier causa, el trabajador estará obligado, durante el período de dos añosa contar desde la efectividad de la extinción, a evitar la concurrencia con actividades desarrolladas por THINKING HEADS o por cualquiera de las sociedades que en cada momento integren el grupo empresarial ; en este sentido deberá evitar cualquiera de las actividades que, a título meramente enunciativo y no exhaustivo, se relación:

- Competir con Thinking Heads o Sociedades del Grupo en el desarrollo de actividad alguna relacionada con las comprendidas en el objeto social de las mismas (específicamente las actividades de representación , contacto y puesta a disposición de conferenciantes, así como la del asesoramiento general a cualesquiera clientes en relación con dichos conferenciantes, gestión y venta de derechos de imagen de personas o instituciones, así como patrocinios deportivos o culturales y otras actividades de fundraising)

-Participar en el capital, asesorar, supervisar, gestionar u ofrecer servicios o asistencia en / o a compañías que realicen cualquier actividad en competencia con THINKING HEADS o Sociedades del Grupo

- Instar, inducir o captar conferenciantes u otras personalidades que represente, actuales o potenciales de THINKING HEADS para que dejen de colaborar o prestar servicios para la compañía, o bien inicien su prestación para otras empresas

- Se considerará a su vez un supuesto de incumplimiento del presente pacto de no competencia post contractual el hecho de revelar, difundir o comunicar cualesquiera información a la que el comercial haya tenido acceso con motivo de su contrato de trabajo con THINKING HEADS

Al efecto de la presente estipulación, las partes expresamente reconocen que THINKING HEADS tiene un efectivo interés comercial en la misma.

Como compensación económica acordada por el mantenimiento del presente pacto de no competencia, el trabajador percibirá la cantidad de dos mil cien (1.800 €) anuales brutos , que se abonarán distribuidos en DOCE (12) pagas de idéntico importe bajo el concepto de 'Pacto de no competencia' y que se encuentran calculados, todo ello conforme a la cláusula CUARTA del contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo suscrito por ambas partes en Madrid a 10 de marzo de2.008.

Ambas partes convienen en que la citada compensación económica resulta suficiente a los efectos de lo previsto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, atendiendo a la actividad desarrollada por THINKING HEADS, en virtud de la cual se accede y utiliza información personal de los conferenciantes, especialmente protegida por la Ley de Protección de Datos.

En el mismo documento se incluye una cláusula de confidencialidad.

-Como clausula penal e indemnización por daños y perjuicios se señala:

En el supuesto de que el trabajador incumpliera cualquiera de las obligaciones contenidas en las dos cláusulas anteriores (pacto de no competencia y Confidencialidad), éste se compromete a indemnizar a THINKING HEADS por un importe de SESENTA MIL EUROS (60.000 €) de conformidad con los dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil, lo que tendrá carácter y naturaleza de Cláusula Penal sin que la misma sustituya la indemnización de daños y perjuicios que corresponda.

5.- El 9 de junio de 2.008 se transforma en contrato por tiempo indefinido y el 19 de enero de 2.011 pasa a contrato indefinido a tiempo completo.

6.- El trabajador desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2.010 ostentó la categoría de Recepcionista. Desde el 1º de enero de 2.011 pasa a ser oficial de 2ª.

7.- Desde el inicio de su relación laboral el trabajador percibió mensualmente una suma fija de 150 € en concepto de pacto de no competencia. El salario percibido al inicio del contrato era de 904,18 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extra. El último salario percibido es de 1.650 € mensuales incluida la parte proporcional de las pagas extra.

8.- El Sr. Clemente causa baja voluntaria en la empresa demandante el 2 de febrero 2.018 con efectos de 15 de febrero 2.018.

9.- El trabajador, desde el 21 de febrero de 2.018 se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En la página web de la empresa DIRECCION000 aparece como parte del equipo de expertos.

10.- THINKING HEADS GROUP tiene por objeto social 'Actividades de Agencia de colocación' con CNAE 7810. Su actividad consiste en gestionar conferencias y realizar proyectos de consultoría.

DÉCIMO.-La sentencia de instancia niega que el trabajador pueda ser considerado un técnico y, por lo tanto, que la cláusula de no competencia sea susceptible de durar dos años, razonando así:

'La empresa en su demanda reconoce que el Sr. Clemente no se encuentra en posesión de titulación superior, pero que se le debe considerar 'Técnico' ya que conocía las técnicas y estrategias empresariales y que los Tribunales Superiores de Justicia han convenido en señalar que el concepto 'técnico debe entenderse en un sentido lato.

Pues bien, por mucha amplitud que quiera darse al concepto 'técnico', el trabajador fue contratado como recepcionista y esa categoría figuró en su nómina durante años (hasta 2.010). Pero es que, ni siquiera a partir de esa fecha su categoría hace pensar que estamos ante un técnico ya que , según figura en nómina, tiene como categoría la de Oficial de 2ª.

Partiendo de lo expuesto, tratándose de un 'recepcionista', el plazo de duración del pacto de no competencia no podría extenderse más allá de los seis meses desde la finalización del contrato'.

UNDÉCIMO.- Coincide la Sala con este planteamiento de que el actor no puede ser considerado un técnico, por lo que la duración del pacto en todo caso no sería susceptible de durar más de seis meses.

El supuesto 'pacto de no competencia' se le impone al trabajador por un período de dos años tras la extinción del contrato, lo cual infringe radicalmente el artículo 21ET que fija una duración máxima de seis meses para los 'demás trabajadores'que no revistan la condición de técnicos.

Consta acreditado que, al tiempo de suscribirse el pacto, el trabajador ostenta la categoría y puestos de trabajo de recepcionista.Lo anterior ya permitiría afirmar que un trabajador 'recepcionista' no puede en ningún caso tener la consideración de técnico, pero es que además el convenio entonces vigente incluye en esta categoría a quienes realizan tareas meramente mecánicas del despacho de oficina y meramente administrativas.

DUODÉCIMO.-La sentencia de instancia niega que se cumpla con el requisito de que la empresa tenga un efectivo interés comercial o industrial y que se haya compensado adecuadamente al trabajador razonando como sigue:

' Por lo que se refiere a la necesidad de que exista un interés industrial en la empresa y que la retribución sea suficiente, se hace preciso que la parte actora acredite qué interés tenía en evitar que un recepcionista no compitiese (recordamos que no se está resolviendo la cuestión relativa a la confidencialidad en tanto que no se solicitaba en demanda).

La prueba de la parte actora en este aspecto ha sido nula. Es más, ha sido el demandando el que ha aportado un testigo que ha venido a señalar que lo que se desprende de las nóminas es la realidad, esto es, que el actor se dedicaba a tareas administrativas. De hecho, en la propia carta en la que anuncia su baja lo que señala es que se va porque cada vez resultaba más difícil el retrasar los pagos a los conferenciantes.

El propio pacto cuyo cumplimiento se pretende resulta en muchas ocasiones poco claro ya que lo que hubiera considerado correcto hubiese sido que se señalase en qué consistía la actividad del actor si no era la propia de un recepcionista o de un oficial de 2ª. En alguno de sus párrafos se alude a actividad comercial, pero el actor no era comercial.

Se alude a que el trabajador era conocedor de las técnicas y estrategias utilizadas por la empresa en virtud de las laborales que ha desempeñado. Resulta difícil de imaginar qué estrategias podía conocer el demandante desde el puesto de recepcionista aunque se podría haber valorado si la empresa hubiese tenido a bien describirlas y, sobre todo, probarlas.

No puede olvidarse que el pacto se suscribe cuando el actor era recepcionista, con contrato de interinidad de dos meses de duración. No hay novación posterior una vez que adquiere otra categoría, categoría para la que tampoco se describen funciones concretas y tampoco se prueba ninguna.

Resulta como poco llamativo que un trabajador con un contrato temporal de 2 meses se pueda comprometer a no competir con una empresa durante dos años por 300 € (montante del complemento por dos meses del contrato de interinidad) y que además admita una clausula penal de 60.000 €.

La cláusula penal por incumplimiento alcanza tres anualidades de su último salario y más de cinco si tomamos el salario de recepcionista y todo ello por 150 € al mes lo que evidencia la desproporción del pacto

DÉCIMO-TERCERO.-La Sala también conviene con la sentencia de instancia en que no existe una compensación económica adecuada y que tampoco existe un efectivo interés comercial o industrial.

En realidad más bien se deduce que esa 'compensación' trata de encubrir un complemento de retribución asociado al desempeño de su puesto de trabajo durante 10 años. La supuesta 'compensación por no competencia' de 150 €/mes que se considera adecuada para un trabajador al que se contrata en 2008 como recepcionista mediante un contrato de interinidad de tres meses a jornada parcial de 28 horas, no es tal, dado que debe asegurar al trabajador una cierta estabilidad económica extinguido el contrato, lo cual obviamente no se cumple en absoluto en el presente caso, pues con cargo a los 17.890 € (percibidos en 10 años de trabajo a razón de 150 €/mes) se le tratan de contraponer dos años de no competencia. Ello equivaldría a abstenerse de trabajar con cargo a 745 €/mes, esto es, menos de la mitad del salario que tenía en su empresa empleadora al extinguirse el contrato.

Por tanto, y como bien hace valer el trabajador en su escrito de impugnación, no puede enfocarse -desde un punto de vista incluso meramente racional- como una compensación por no competencia. Se trata de un complemento de retribución asociado al desempeño de su puesto de trabajo durante 10 años y que, por tanto, no supone en su percepción enriquecimiento injusto alguno por parte del trabajador, por lo que la evidente nulidad del pacto no ha de suponer reintegro de cantidad alguna por parte del trabajador ( art. 9.1ET) ya que esas cantidades en ningún caso vinieron a retribuir (por no ser aptas para ello) un supuesto de no competencia post contractual.

La cláusula penal establecida es desorbitada y abusiva, llamando poderosamente la atención se trate de imponer a un trabajador interino contratado por tres meses como recepcionista y sin que luego, tras adquirir la condición de indefinido, se haya acordado expresamente su mantenimiento.

En este caso, tampoco resulta imposible sostener la existencia de 'interés comercial o industrial' alguno por el empresario en someter a un pacto de no competencia post contractual por periodo de dos años a un trabajador al que se le contrata como recepcionista y a través de un contrato temporal de interinidad a tiempo parcial por tres meses al que luego se hace indefinido pero sin que sus tareas hayan pasado de ser las de un mero administrativo (no comercial).

DÉCIMO-CUARTO.- Por si todo esto fuera poco, no se ha acreditado en modo alguno un comportamiento por parte del trabajador que entre en competencia con la demandante dentro del plazo de dos años posteriores a la extinción de su contrato de trabajo, como se deduce del fundamento sexto de esta sentencia, al que nos remitimos para no ser reiterativos.

Como expone la sentencia de instancia no se ha aportado el contenido de la descripción del objeto que figura en el Registro Mercantil, ni tampoco se aporta por la recurrente su objeto social.

DÉCIMO-QUINTO.- Dispone el artículo 21 del ET:

'1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

3. En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

4. Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.'

DÉCIMO-SEXTO.- El pacto de no competencia se condiciona ex lege a que el empresario tenga -y mantenga- un efectivo interés industrial o comercial, y a que el trabajador desarrolle una actividad competencial, sea por cuenta ajena o propia, una vez extinguida la relación laboral. Para que el interés industrial o comercial del empresario pueda ser considerado como efectivo, esto es, relevante y susceptible de protección jurídica, será necesario que la actividad que pueda realizar el trabajador tenga lugar dentro del mismo ámbito de actuación que desarrolla la empresa en la que presta sus servicios, en razón de ir dirigida a una potencial e idéntica clientela. Asimismo, se exigirá que el trabajador se beneficie de los conocimientos adquiridos con ocasión de su prestación de servicios en la anterior empresa para favorecer así la actividad concurrente o desviar la clientela de aquélla en interés propio o de otros.

También, en segundo lugar, se exige que se compense económicamente al trabajador y que esta indemnización sea adecuada, asegurándole una estabilidad económica una vez extinguido el contrato para hacer frente a la interrupción de la renta de trabajo que genera la terminación del contrato. Dicha indemnización tiene, respecto del trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y, por tanto, también es claro que esta finalidad impone la proporcionalidad entre la duración del compromiso y la cuantía de la indemnización, de modo que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa. En consecuencia, si el plazo de duración establecido por las partes resulta alterado por alguna causa, lógicamente la cuantía inicialmente fijada sufrirá una modificación proporcional al período ampliado o reducido.

DÉCIMO-SEPTIMO.-En torno a los pactos de no concurrencia, amparados en el art. 21 del Estatuto Laboral y 8.2 del Real Decreto Legislativo 1382/1985, su contenido pugna con la norma general recogida en el art. 35 de la Constitución Español , de ahí que sus cláusulas deban interpretarse restrictivamente en cuanto limitan las facultades y expectativas profesionales, criterio que se refleja fielmente en aquel precepto al concederle validez sólo cuando quede sometido a la limitación temporal que establece, a lo que se suma el doble requisito de que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial y satisfaga la adecuada compensación económica; estamos pues ante una reciprocidad de obligaciones que implica para el trabajador una abstención profesional y para la empleadora satisfacer la oportuna contraprestación pecuniaria en orden a compensar tal inactividad laboral mediante ingresos aseguradores de su estabilidad económica, carácter sinalagmático que impide que el cumplimiento de lo convenido quede al arbitrio de una de las partes, ex art. 1256Código Civil .

Así, la STS (Sala de lo Social), de 2 enero 1991, Recurso de casación por infracción de ley (n.º 725/90) tiene dicho que:

'(...) la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; b) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa (...)'.

También el TS (Sala de lo Social), ha sentado doctrina en sentencia de 29 octubre 1990, Recurso de casación por infracción de ley 441/90, según la cual:

' (...) El art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores (ET) -versión laboral del art. 1255 del Código Civil-, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación individual de trabajo se regulan (además de por las disposiciones legales y reglamentarias, por los convenios colectivos y por los usos y costumbres locales y profesionales) 'por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo'. Esta autonomía de la voluntad de los particulares ha de mantenerse, de acuerdo con el propio art. 3.1.c. del Estatuto de los Trabajadores, dentro de ciertos límites, que se pueden resumir en dos: la licitud del 'objeto' de los pactos o cláusulas acordados, y el respeto a las disposiciones legales o convencionales de carácter imperativo.

Entre los pactos o cláusulas lícitos que la autonomía de la voluntad puede añadir al contenido reglado del contrato de trabajo se encuentra el 'pacto de no competencia para después de extinguido el contrato', regulado en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores. Con una expresión similar aunque más extensa o comprensiva -'pacto de no concurrencia'- el art. 8.3 del Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, reconoce la facultad de los sujetos de este contrato especial de trabajo de abstenerse de actividades profesionales 'concurrentes' en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos.

Los citados preceptos no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son la duración máxima de la obligación de 'no competencia' o 'no concurrencia' (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un 'efectivo interés industrial o comercial' del empresario, y la 'compensación económica adecuada' al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva.'

Y en la Sentencia de 24 septiembre 1990, la Sala de lo Social del TS, resolviendo el Recurso de casación por infracción de ley 284/90, dijo que:

'(...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civilno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civilse concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento'.

Por último, en la de 5 febrero 1990, el TS examinó ' el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo. La promulgación de laConstitución Española, cuyo artículo 35 consagra como fundamental el derecho-deber al trabajo y del que es fiel reflejo el artículo 4-1 del repetido Estatuto de los Trabajadores, supuso una trascendental modificación en el régimen normativo de aquel deber laboral previsto para después de la vigencia del contrato de trabajo que pasó, en efecto, de constituir una propia obligación legal a convertirse en un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a concreta relación laboral concertada. Obviamente, ello no limita la libertad contractual de las partes, en los términos que la consagra el artículo 1255 del Código Civil, ni neutraliza la efectividad de las obligaciones recíprocas que puedan surgir de un contrato de trabajo, a tenor de su naturaleza bilateral, onerosa y sinalagmática'.

DÉCIMO-OCTAVO.-Se trata de dos requisitos acumulativos, por lo que, de faltar uno, ha de entenderse que tal pacto está viciado en origen con la consecuencia de su nulidad, en cuanto que la libertad de cláusulas del art. 1255 del Código Civil está aquí restringida y pasa por el estricto cumplimiento de lo preceptuado por el art. 21.2 del ET, norma de carácter imperativo que no admite su exclusión por los sujetos de la relación laboral. De omitirse en el pacto la compensación económica adecuada tal omisión no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo (De Val Tena); siendo el señalamiento de la compensación económica requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna, como apunta la STS de 10 de julio de 1991 y STSJ de Cataluña de 10 de octubre de 2002.

DÉCIMO-NOVENO.-Por último, el trabajador no ha de devolver ninguna cantidad, ni lo percibido en concepto de pacto de no competencia ni con mayor motivo indemnizar a la empresa con la cláusula penal. No se cumplen los requisitos del art. 21 del ET y tampoco ha existido un incumplimiento por el demandado del pacto trabajando para una empresa de la competencia dentro del plazo establecido (que no podía ser superior a los seis meses al no ser un técnico). No se trata de que el pacto de no competencia sea válido en parte, es decir, no nos enfrentamos ante una nulidad parcial del pacto por ilicitud de un elemento accidental, sino ante una nulidad total por falta de interés industrial y de compensación adecuada, a lo que une no se ha acreditado el demandado dentro del plazo de los seis meses posteriores a la extinción de su contrato haya realizado trabajos en competencia con la empresa recurrente. La ausencia de causa afecta a un elemento esencial, cual es, en última instancia, el interés empresarial en su establecimiento. Su ausencia se opone al art. 21.2 ET. De conformidad con el art. 306 del CC cuando la causa torpe o ilícita proviene solo de una parte contratante, 'no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido', en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita-'podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

VIGÉSIMO.-En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada, condenando en costas a la recurrente por importe de 700 euros ( art. 235LRJS) y a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por THINKING HEADS GROUP SL contra la sentencia de fecha 3-11-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 204/20, seguidos a instancia de THINKING HEADS GROUP SL contra D. Clemente, en reclamación por cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 700 euros y a la pérdida del depósito para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0098-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0098-21.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.