Sentencia Social Nº 4722/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2160/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2008 - 0017950

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 10 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4722/2009

En el recurso de suplica

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de abril de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Virtudes contra DECATHLON ESPAÑA S.A.U., y el Fondo de Garantía Salarial, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.La demandante ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la sociedad demandada desde el 19 de agosto de 2005 con una categoría profesional de grupo 4 y un salario bruto mensual de 743,99 euros con prorrata de pagas extra, según nómina del mes de marzo de 2006.

2.La actora no ha ocupado puestos de representación legal o sindical de los trabajadores.

3.La demandada se ajusta en sus relaciones de trabajo a las disposiciones del convenio colectivo de Decathlon España S.A.

4.La actora prestaba sus servicios en el centro que la demandada mantiene en Terrassa y ha realizado funciones de vendedora. Su contrato de trabajo es indefinido, aunque a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 20 horas a la semana.

5.La actora inició el 12 de abril de 2006 un proceso de incapacidad temporal y agotó el subsidio el 11 de octubre de 2007. El 4 de marzo de 2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró no haber lugar a declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas por que no reunía el requisito de incapacidad permanente, y por que no reunía el periodo mínimo de cotización reglamentario; asimismo, se acordaba extinguir la situación de incapacidad temporal con efectos desde el día de la indicada resolución. Según el dictamen de la UVAMI de 13 de febrero de 2008 la actora presentaba las siguientes lesiones: neuritis braquial/radiculitis C8-D1 derecha con cervicobraquialgia secundaria discreta, amiotrofia del primer interoseo y eminencia tenar, discreta pérdida de fuerza, funcionalismo conservado.

6.La sociedad demandada dio de baja a la actora en la Seguridad Social el 31 de enero de 2008, indicando como causa para ello el agotamiento de incapacidad temporal.

7.En una fecha no determinada con precisión, aunque posterior a la finalización de la incapacidad temporal, la actora llamó por teléfono a su centro de trabajo y habló con doña Crescencia , responsable de administración de personal, a quien manifestó su intención de reincorporarse, si bien la actora solicitó ser asignada a una sección diferente de la ciclismo, señalando que el trabajo en esa sección comportaba esfuerzos físicos que no podía atender. La indicada responsable de administración de personal dijo a la actora que consultaría dicha petición a la dirección del centro y acordaron que la actora volvería a llamar, lo que ésta finalmente no hizo.

8.El 15 de marzo de 2008 la demandante remitió a la actora un telegrama en el que decía que "mediante la presente les solicito me informen de cuando debo reincorporarme a la empresa, por haberse desestimado la solicitud de incapacidad permanente". Dicho telegrama fue remitido a la carretera de Fuencarral, 21, Edificio Europa, Madrid. No consta la recepción del indicado telegrama, ni una respuesta al mismo.

9.La actora presentó papeleta de conciliación el 1 de abril de 2008. El acto de conciliación se celebró el 5 de mayo de 2008, con el resultado de intentado sin efecto. La actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano el 10 de abril de 2008 ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada DECATHLON ESPAÑA, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados a, b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte demandada .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, declarando la nulidad de actuaciones, o con carácter subsidiario la improcedencia del despido.

Al amparo del art 191 a) de la LPL , solicita la reposición de los autos al momento anterior de dictarse la sentencia, por haberse infringido las normas de procedimiento .en relación con la vulneración de los arts 217.1.2 de la LPL , art 217.1 y art 108 de la LPL , y art 24 de la Constitución, en lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, y art 97.2 de la LPL , art 326 de la LEC , art 11.3, 238.3.6 .y art 240 de la LOPJ ,y art 24 de la Constitución Española, en cuanto a la incongruencia omisiva, art 97 de la LPL , art 209.4 y 218 de la LEC , en relación a la motivación de las sentencias.

No se produce la infracción de los arts citados, pues de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba del Magistrado de instancia, debe de proceder a solicitar la revisión, supresión o adición de los hechos probados de conformidad con el art 191 b) de la LPL .

La sentencia en cuanto a sus fundamentos y análisis es congruente con la pretensión deducida en la demanda y tiene motivación suficiente, no produciendo indefensión a la parte recurrente en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva del mismo, y si no está de acuerdo con la misma, debe de proceder a la censura jurídica, en relación con lo dispuesto en el art 191 c) de la LPL .

La Sala en sentencias entre otras números 3.281/1994 y 3.303/1994 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 b) de la LPL , solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en el folio 71,8, 73, y fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, y sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que cita, proponiendo la siguiente redacción:

En una fecha no determinada con precisión, aunque posterior a la finalización de la incapacidad temporal, la actora llamó por teléfono a su centro de trabajo y habló con doña Crescencia , responsable de administración de personal,a quién manifestó su intención de reincorporarse, si bien la actora solicitó ser asignada a una sección diferente del ciclismo, señalando que el trabajo en esa sección comportaba esfuerzos físicos que no podía atender. La indicada responsable de administración personal dijo a la actora que consultaría dicha petición a la dirección del centro y acordaron que la actora volvería llamar, finalmente la actora remitió telegrama solicitando su incorporación efectiva, no recibiendo respuesta alguna por parte de la mercantil demandada, produciéndose así un despido tácito.

Se desestima la revisión del hecho probado séptimo en los términos expuestos, ya que no es posible la relación causal que establece la parte recurrente entre la documental citada, y los fundamentos jurídicos de la sentencia, es decir el cuarto.

Ya que la disconformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia debe de articularse por la via de los establecido en el art 191 c) de la LPL , y no por el art 191 b) de la LPL .

El art 194.3 de la LPL , establece:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

Siendo necesario precisar que como consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, el hecho probado séptimo lo deduce el Magistrado de instancia, de la testifical acordada como diligencia para mejor proveer.

b).- Del hecho probado octavo de conformidad con la documental que consta en el folio 71,8, 73, y fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, y sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que cita, proponiendo la siguiente redacción:

El 15 de marzo de 2008 la demandante remitió a la actora un telegrama en el que decía que "mediante la presente les solicito me informen de cuando debo reincorporarme a la empresa, por haberse desestimado la solicitud de incapacidad permanente" Dicho telegrama fue remitido al domicilio social de la demandada, no siendo atendido el mismo, y no dando ocupación efectiva a la actora, nos encontramos ante un DESPIDO TÁCITO, al no cumplir la referida extinción contractual los requisitos preceptivos del art. 55. 1 del ET . "

Se desestima por los mismos motivos que los expuestos anteriormente , es decir la revisión del hecho probado octavo en los términos expuestos, ya que no es posible la relación causal que establece la parte recurrente entre la documental citada, y los fundamentos jurídicos de la sentencia, es decir el cuarto.

No existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables .

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales .

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 108.1 de la LPL , art 20.2 , art 55.1 del ET , art 6.4 , art 7.2 , art 1258 del Código Civil , vulneración de la teoría de los actos propios, art 4.2 .a) , y art 20.4 derecho a la ocupacióin efectiva, art 55.1 inexistencia de requisito escrito, inaplciación del art 49.2 , art 56.1 del ET , existencia de despido tácito, y la jurisprudencia.

Es necesario precisar que las sentencias de Tribunales Superiores de diferentes Comunidades Autónomas,no pueden ser considerada como jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Al haber sido desestimada la revisión de los hechos probados en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

Queda acreditado en el presente caso que la empresa no ha extinguido la relación laboral mediante la baja en la seguridad social de 31 de enero de 2008, ya que como consta en el hecho probado sexto, la causa de la baja era el agotamiento de la incapacidad temporal.

Y en resolución del INSS de fecha 4 de marzo de 2008, se declara no haber lugar a declarar en ningún grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común, extinguiendo con efectos de dicho día la situación de incapacidad temporal.

La empresa no ha impedido la reincorporación de la actora a su puesto de trabajo, pues el telegrama que remite la actora a los 11 dias de recibir la anterior resolución del INSS,en el que solicita la reincorporación al haber sido denegada la incapacidad permanente, no consta la recepción del mismo por parte de la empresa, y como manifiesta el Magistrado de instancia, la dirección en cuanto al nº del domicilio de la empresa es erroneo pues se indica el nº 21, y en el contrato de trabajo de la actora se menciona el nº 24.

Asi mismo de la testifical queda probado en la valoración que efectua el Magistrado como consta en el hecho probado séptimo,no consta en una fecha determinada, aunque si es posterior a la finalización de la incapacidad temporal ,que la actora después de la recepción de la anterior resolución del INSS, llamó por telefóno a su centro de trabajo y habló con la responsable de administración de personal, a quien le manifestó su intención de reincorporarse, y solicitó una sección diferente de la de ciclismo, ya que comportaba esfuerzos físicos que no podía atender, y se le comentó que ya consultaria dicha petición a la dirección del centro y que la actora volvería a llamar, y la actora no realizó la llamada posteriormente, a la citada conversación.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la RJ 19989747 , sentencia del Tribunal Supremo, de 16 noviembre 1998 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5005/1997, que establece lo siguiente....la jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que:

a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» (STS/Social 4 julio 1988 [ RJ 19886113 ]).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral , tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» (SSTS/Social 2 julio 1985 [ RJ 19853660], 21 abril 1986 [ RJ 19862212], 9 junio 1986 [ RJ 19863499], 10 junio 1986 [ RJ 19863515], 5 mayo 1988 [ RJ 19883563 ]). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988 [ RJ 19886113], 23 febrero 1990 [ RJ 19903088] y 3 octubre 1990 [ RJ 19907524 ]).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe , básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador , que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado , su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» (STS/Social 4 diciembre 1989 [ RJ 19898925 ]).

En consecuencia como se recoge en la sentencia de instancia, no se ha producido un despido tácito por parte de la empresa , ya que esta no ha realizado acto alguno que impida la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo y procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Virtudes , contra la sentencia del Juzgado social 1 de TERRASSA, autos 219/2008, de fecha 17 de octubre de 2008 , seguidos a instancia de aquella contra DECATHLON ESPAÑA S.A y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de despido, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.