Sentencia SOCIAL Nº 4725/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2224/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8006599
F.S.
Recurso de Suplicación: 2224/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 14 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4725/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Julieta frente a
la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 9 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento
Demandas nº 108/2014 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA
VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11-2-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: Estimo en part la demanda presentada per Julieta contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, sobre incapacitat permanent, i declaro la part actora en situació de incapacitat permanent en grau de total qualificada derivada de malatia comuna, amb dret de percebre una pensió mensual per import del 75% de la base reguladora de 1.557,81 euros mensuals més revaloritzacions, mímis i increments legals i millores que legalment s'estableixin, amb data d'efectes del 1.11.13 i condemno a l'INSS a estar i passar per aquesta declaració i al pagament de la prestació indicada.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: I.- La part demandant Julieta , amb DNI núm.: NUM000 va ser declarada en situació de incapacitat permanent en grau de total derivada de malaltia comuna per a la seva professió habitual de auxiliar de infermeria per resolució de l'INSS de data 14.09.12 . Les lesions causants de la declaració de incapacitat permanent total van ser: 'Fractura transindesmal peroné dret no desplaçada, tractada amb botina de guix, actualmente botina extraíble, en fase de consolidació. Trastorn adaptatiu mixte sense clínica aguda actual.' II.- L'INSS va iniciar la revisió d'ofici i despres de ser examinada per l'ICAMS aquest va determinar que presentava les lesions següents: 'Distimia. Trastorno histriónico de la personalidad, actualmente sin clínica incapacitante + FX transidesmal peroné (d) no desplazada actualmente resuelta y con funcionalismo conservado.' III.- Per resolució de l'INSS de 31.10.13 es va declarar que l'actora no es troba afecta en cap grau de incapacitat permanent deixant de percebre la pensió a partir del dia següent a la data de la resolució.

IV.- Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia que va ser desatesa per l'INSS en data 17.12.13 , la qual cosa esgota la via administrativa.

V.- La base reguladora de la prestació es de 1.557,81 euros mensuals i la data d'efectes en cas d'estimar-se la demanda es el 1.11.13.

VI. - L'examen de vigilancia de salut de l'empresa per a la que prestava serveis la demandant va emetre informe en data 15.11.13 amb el resultat de no apte per al seu lloc de treball habitual. El servei de prevenció de riscos laborals conclou que no es factible la reincorporació de la demandant al treball dins l'ambit hospitalari, ja que no poden garantir la seguretat en el mateix. L'empresa va extingir amb indemnització el contracte de treball de la demandant per ineptitut sobrevinguda. (folis num. 74, 75 , 766,78,79, 85, 86, 90, 91) VI.- La part demandant pateix en l'actualitat: ' Trastorno depresivo mayor grave con ansiedad marcada , agorafobia, hipotimia, déficits de concentración y mnésicos que interfieren en sus actividades cotidianas.

Trastorno histriónico de la personalidad. FX transidesmal peroné (d) no desplazada actualmente resuelta.

Gonartrosis D por ruptura crónica no reparable de LCA y lesiones meniscales asociadas artroscopia y infiltraciones con mal resultado, gonalgia, limitacion para flexiones de rodilla, bipedestación prolongada subir y bajar escaleras. Omalgia D por tendinitis del supraespinoso, dorsalgia, coxalgia, lumbociatica crónicas.

Queratitits herpética recidivante ojo D .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada INSS, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en un procedimiento de revisión de grado en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la actora no estar afecta en ningún grado de incapacidad por mejoría, estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de enfermera.

Frente a la sentencia de instancia, la trabajadora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social formulan recurso de suplicación, la primera, para interesar la declaración de incapacidad permanente absoluta; y el segundo, para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida, para solicitar la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

El recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es impugnado por la trabajadora actora.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interesa la modificación del hecho probado sexto a efectos de ' eliminar el inciso grave del trastorno depresivo que padece la actora ' lo que deduce del folio 69, consistente en informe de fecha posterior al obrante al folio 67 donde no consta la graduación de ' grave '.

Se estima la modificación pues en informes posteriores al obrante al folio 67 tenido en cuenta por la sentencia, del mismo servicio de Salut Mental, folio 69, consta que presenta únicamente 'quadre de tipus depressiu-ansiós', lo que queda corroborado por el informe del médico consultor del ICAM que diagnostica 'distimia. Trastorno histriónico de la personalidad'.



TERCERO.- Entrando en el motivo de censura jurídica formulado por la actora recurrente, amparado en el artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la trabajadora recurrente denuncia la infracción por vulneración de lo dispuesto en el artículo 137.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que define la incapacidad permanente absoluta. Argumenta, en síntesis, la parte recurrente está afecta de un conjunto de patologías de carácter psíquico y físico, advirtiéndose por la Juzgadora 'a quo' la agravación de la patología psiquiátrica, que se ha cronificado y que interfiere en su actividad cotidiana, así como una patología física que le limita para una actividad normalizada. De otro lado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con idéntico apoyo procesal, denuncia la infracción del artículo 137.4 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social por entender, en el mismo sentido que el informe médico forense, que la actora presenta mejoría de su estado de modo que la patología psíquica no es invalidante y la física, aunque presente y dolorosa, tampoco.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su versión mantenida transitoriamente por la Disposición Transitoria Quinta bis, dispone, para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan constante como abundante al respecto (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 ), que la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente. Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Descendiendo al examen del cuadro patológico que acredita la actora y que se recoge en el hecho probado sexto, que aquí se da por reproducido, se desprende que presenta una patología psíquica que si bien se ha agravado, si se pone en relación con la que le fue reconocida al tiempo de concederle la incapacidad permanente total -hecho probado primero-, no obstante, no presenta las notas jurisprudencialmente exigidas para considerar que es tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en concreto que sea grave, persistente y progresiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ), si bien la misma no le aporta estabilidad interfiriendo en su relación con terceros, apreciando por ello la Juzgadora 'a quo' que tiene contraindicados trabajos que supongan la atención al público.

En cuanto a la patología física, que se describe en el hecho probado sexto que aquí se da por reproducido, afecta a nivel de rodilla derecha, hombro derecho, raquis dorsolumbar, caderas y ojo derecho.

De modo que si bien se ha resuelto la patología de tobillo que la hizo tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente total, no puede obviarse que las patologías físicas que ahora acredita afectan principalmente a su movilidad de rodillas y capacidad de bipedestación, todo lo cual impide la continuidad de su actual profesión habitual pero no para cualquier otra que no tenga aquellas exigencias ergonómicas, corroborándose así la decisión judicial recurrida.

Atendidos los argumentos expuestos, procede rechazar sendos motivos de recurso y confirmar la resolución recurrida en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª Julieta y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha de 9 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 108/2014, seguido a instancia de Dª Julieta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación por incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.