Sentencia SOCIAL Nº 4728/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3050/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002612 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003050 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000649 /2017
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Carmelo
ABOGADO/A: ENRIQUE JAR VARELA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3050/2018, formalizado por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 649/2017, seguidos a instancia
de Carmelo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmelo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1959, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como electricista autónomo.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 24 abril. 2017, reconociendo al actor lesiones permanentes no invalidantes según baremo 110 por valor de 540 euros.

Interpuesta reclamación previa el 15 junio 2017, fue desestimada por resolución de fecha de salida 11 agosto 2017, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: fractura conminuta de segundo metacarpiano de mano izquierda con afectación de partes blandas y colaterales y pseudoartrosis postquirúrgica franca (folios 27 vuelto a 29, 33 vuelto, 46 a 50, 52, 54, 57 a 65, 85, 101, 102).



CUARTO.- Al folio 109 obra solicitud de prestación de IT en que se consigna una base de cotización de 2100 euros.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Carmelo y en virtud de ello declaro al actor afecto de incapacidad permanente parcial y condeno al INSS y TGSS y MUTUA FREMAP a estar y pasar por ello y a la Mutua al abono el actor de la prestación a tanto alzado de 50400 euros, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias del INSS.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa, por resolución del INSS de fecha 12 de septiembre de 2016, indemnizables según baremo 110 en la cantidad total de 540 euros, y disconforme con ello, tras agotar la vía administrativa previa, interpuso demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, pretensión que ha sido acogida por la Sentencia de instancia, la cual revocó la anterior resolución administrativa y declaró que el demandante era tributario de una incapacidad permanente parcial, condenando al INSS y TGSS y MUTUA FREMAP a estar y pasar por ello y a la Mutua al abono el actor de la prestación a tanto alzado de 50.400 euros, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias del INSS.

Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de la Mutua FREMAP, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

TERCERO. -El actor presenta, objetivada, las siguientes lesiones: fractura conminuta de segundo metacarpiano de mano izquierda con afectación de partes blandas y colaterales y pseudoartrosis posquirúrgica franca (folios 27 vuelto a 29, 33 vuelto, 46 a 50, 52,54, 57 a 65, 85, 101, 102). Que le producen déficit de fuerza y movilidad del 2° dedo de la mano (no rectora) conservando pinza y agarre (folio 28 vuelto, folio 29 vuelto, folios 75)'.

Tal pretensión ha de ser examinada conforme a la postura establecida de forma reiterada por esta Sala, conforme a la cual hemos señalado que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es, no obstante, que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

En el presente caso, la Mutua recurrente mantiene en su texto alternativo la misma redacción propuesta por el Magistrado de instancia, simplemente pretende adicionar a dicho texto que el dedo de la mano izquierda afectado por el accidente de trabajo, presenta déficit de fuerza y movilidad del 2° dedo de la mano (no rectora), conservando pinza y agarre. Se admite la adición propuesta ya que a la vista de los informes médicos en que se apoya la revisión, es claro que el déficit que padece el trabajador en el referido dedo de su mano no rectora, es el propuesto por la Mutua en su texto alternativo.



TERCERO.- A continuación la Mutua recurrente formula oro motivo de recurso al amparo del apartado c) del art 193 LRJS, alegando la infracción, por aplicación indebida del art 194 del RD 8/2015 en relación al art.4.2 RD 1273/2003 y jurisprudencia de aplicación a la misma. Se argumenta, en síntesis, que estamos ante un trabajador autónomo, y que la afectación se limita al segundo dedo de la mano no rectora, y que para alcanzar la pretensión de afecto a incapacidad permanente parcial, tiene que haber una disminución del 50% de capacidad global, añadiendo que entiende que ha habido una aplicación errónea de los preceptos referidos, al no poder encuadrarse al actor en el grado pretendido.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, con la aceptación del motivo de revisión, la cuestión litigiosa consiste en determinar si las secuelas del dedo afectado por el accidente sufrido por el actor, son tributarias de una invalidez permanente parcial, para la profesión de electricista autónomo, tal como reconoce la sentencia recurrida, revocando la resolución del INSS que inicialmente había declarado que el trabajador se encontraba afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes (epígrafe 110 del baremo); o si, por el contrario, las mismas no tienen entidad suficiente para que proceda la declaración de dicho grado de incapacidad, que es la tesis que sostiene la Mutua en su recurso. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido contrario al expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Las lesiones descritas en el hecho probado tercero, consistentes en: fractura conminuta de segundo metacarpiano de mano izquierda con afectación de partes blandas y colaterales y pseudoartrosis posquirúrgica franca. Que le producen déficit de fuerza y movilidad del 2° dedo de la mano (no rectora) conservando pinza y agarre', es claro que no resultan subsumibles en el grado de incapacidad permanente parcial. Históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts. 36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían mas que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo éste también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988, As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991, AS 4843 ; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994 , As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1.273/2003 -que se denuncia como infringido-, dispone que: 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'. La nueva regulación establece un concepto más exigente para los trabajadores autónomos que para los trabajadores por cuenta ajena, para los que es suficiente una disminución no inferior al 33 por 100 para poder acceder a la protección de esta incapacidad.

2ª.- En el caso que nos ocupa, el Magistrado de instancia no tiene en consideración, en su razonamiento jurídico, la específica definición que nuestro ordenamiento contempla para la incapacidad permanente parcial en el RETA, que en el artículo 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, exige una disminución no inferior al 50% en su rendimiento normal para que proceda la declaración de IPParcial, pues en su escueto razonamiento jurídico se constata que no tiene en cuenta dicho porcentaje de discapacidad del 50%. Así, en el único Fundamento de Derecho de su resolución, no cita expresamente una disminución no inferior al 50% en el rendimiento normal para dicha profesión de autónomo, en comparación con un trabajador del Régimen General que es del 33%, citando únicamente el art. 194 de la vigente LGSS.

3ª.- En el presente caso, la Sala no puede compartir este criterio y considera que las secuelas derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador, puestas en relación con sus labores habituales como electricista autónomo, no le generen una disminución sensible de su capacidad laboral, y, cualitativamente, tampoco le generan una mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo, dado que el trabajador tan solo presenta afectación de un solo dedo de su mano no rectora - mano izquierda-, que le producen déficit de fuerza y movilidad del 2° dedo de la mano (no rectora) conservando pinza y agarre. Y con dichas secuelas, es evidente que el trabajador puede continuar realizando las mismas funciones con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, no presentando alteraciones significativas que lo limiten funcionalmente. Pues, como ya se dijo, la lesión es de un solo dedo, el 2° de la mano izquierda, conservando la capacidad de agarre y pinza, por lo que es claro que no estaría incapacitado para su trabajo en el grado de incapacidad reconocido, acorde, además, con lo establecido por la doctrina de suplicación, que a efectos de una posible incapacidad permanente, va relacionada con la perdida de las funciones de puño, garra pinza, o que vayan vinculada a la pérdida del primer dedo, pero no cuando dicha perdida o amputación va referida a otros dedos (TSJ Cantabria 311012007 RS67512007) y concordante con el criterio de este mismo TSJ de Galicia (17112/2008 RS 610112006, STSJ de Galicia de 2410412009 RS 248l2008). Y sin olvidar que en el presente supuesto, al ser un trabajador autónomo sería de aplicación el art.4.2 RD 1273l2003 que establece que tiene que haber 'una disminución no inferior al 50 por ciento'. Por lo que estimamos que se produce un error en la valoración e interpretación de los preceptos mencionados, y entendemos que el trabajador no está afecto al grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocida.

En consecuencia, se acoge la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del recurrido. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Ourense, con fecha 29 de noviembre 2017, en los presentes autos 649/2017, promovidos por D.

Carmelo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente parcial que contiene, y desestimando las pretensiones de la parte actora deducidas en la demanda rectora de autos, con absolución de todos los demandados. Dese a las consignaciones y depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.