Sentencia Social Nº 473/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2659/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2659/06

N.I.G. 00.01.4-06/001239

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Adolfo y COPINAL, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria, dictada en los autos nº 195/05, seguidos a instancias de la empresa ahora recurrente con el nº 195/05, frente al trabajador recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad (AEL).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el trabajador D. Adolfo , venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa Copinal S.A., que tenía concertada la cobertura de riesgos de accidente de trabajo con la mutua Cyclops, sufriendo un accidente de trabajo el 22 de enero de 2001 , cuando se encontraba realizando tareas de rehabilitación de la fachada de un edificio, actividad a la que se dedica la empresa actora, y concretamente al pintado de esta fachada.

2).- Que con fecha 30 de marzo de 2001 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción nº 99/01, que consta a los folios 164 a 166 de los autos, dándose por reproducida, en la que propone una sanción total a la empresa por dos infracciones en cuantía de 31.554 euros.

3).- Que con fecha 11 de noviembre de 2004 la Dirección Provincial del INSS de Álava, dictó resolución por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa hoy actora y por el accidente sufrido por el Sr. Adolfo el 22 de marzo de 2001, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa responsable, Copinal S.A., durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes.

Que frente a la referida resolución interpuso la empresa actora reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución de fecha 08 de febrero de 2005.

4).- Que como consecuencia del accidente se instruyó atestado por parte de la Policía Municipal de Vitoria, atestado que consta en los autos, dándose por reproducido, incoándose diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, en la que prestaron declaración los testigos Sres. Baltasar y Bruno , declaraciones que constan a los folios 137 a 142 de los autos, dándose por reproducidas, ratificadas en el acto de la vista oral.

5).- Que a consecuencia del accidente, el trabajador Sr. Adolfo sufrió las lesiones y presenta las secuelas que constan en informe médico forense, folios 143 a 145 de los autos, dándose por reproducidos.

Que iniciado procedimiento de incapacidad, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, que también consta en los autos dándose por reproducida.

6).- Que los andamios utilizados en la obra fueron instalados por la empresa Ulma, careciendo estos de barandillas con barra intermedia y rodapiés, dando por reproducidos la descripción de los andamios que se realiza tanto en el acta de infracción como en el atestado de la policía municipal, estando cubiertos estos andamios por una malla, que posibilita la contención de caída de objetos y herramientas utilizadas en los trabajos.

7).- Que el accidente se produjo del siguiente modo:

Que el Sr. Baltasar enganchó en el plumín material de pintura que luego subió el Sr. Adolfo hasta el octavo piso, siendo su labor la de pintar de arriba hacia abajo del edificio, comenzando desde el piso inmediatamente inferior al octavo, existiendo en cada piso escaleras, tal y como constan en las fotografías unidas al atestado de la policía municipal, estando sin bajar la escalera correspondiente al tramo desde donde se encontraba el Sr. Adolfo hasta el plumín.

Que el Sr. Adolfo accedió por la cruceta para recoger el cubo de pintura del plumín, bajando por esta misma cruceta del andamio, que se encontraba manchada de pintura, cayendo el cubo al suelo del piso inferior y el Sr. Adolfo cayendo desde una altura aproximadamente de 27-28 metros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Cándido Sánchez Rodríguez, en nombre y representación de la empresa Copinal, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Don Adolfo , debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial de la empresa actora en el accidente sufrido por el Sr. Adolfo el 22 de Enero de 2001, por falta de medidas de seguridad, debiendo incrementarse las prestaciones derivadas de Seguridad Social en el 30ª con cargo a esa empresa, mientras las mismas permanezcan vigentes, revocando en este extremo la resolución impugnada y condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución judicial interpusieron la empresa demandante y el accidentado recursos de suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda formulada por la mercantil Copinal, S.A., con la pretensión de que se dejara sin efecto la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le impuso un recargo del 50 % en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido por D. Adolfo , con ocasión de la restauración de la fachada de un edificio contratada con una comunidad de propietarios. Entiende la juzgadora que aun cuando la causa directa de que el trabajador cayese al suelo desde una altura aproximada de 28 metros, fue la inexistencia de barandillas con barra intermedia y de rodapiés en los andamios instalados en la mencionada fachada, lo que implicaba que la única protección la constituyesen las crucetas de los andamios, que no constituían medio adecuado al dejar hueco suficiente para que cayese una persona, así como la falta de puntos fijos o líneas de vida dónde poder enganchar el cinturón de seguridad facilitado por la empresa, en su producción medió culpa del lesionado, pues el accidente sobrevino cuando bajaba por un lugar inadecuado - la cruceta del andamio - después de haber cogido un bote de pintura colgado de un plumín situado en la planta superior. En su consecuencia, y apreciando concurrencia de culpas, reduce el porcentaje del recargo al 30%.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia interpusieron la representación letrada de la empresa demandante y de la tutora del accidentado, los recursos de suplicación que ahora se examinan, con la respectiva finalidad de que se declare la improcedencia del recargo, por culpa exclusiva del lesionado, y, se mantenga el porcentaje del 50 %, por no concurrir negligencia alguna del trabajador. Ambos recursos proponen dos motivos: uno, sobre revisión de hechos probados; y otro sobre infracción del derecho sustantivo, todos ellos bajo correcto amparo procesal. Por razones de orden lógico, corresponde dar respuesta primeramente a aquellos que pretenden la modificación del apartado histórico de la resolución impugnada para, una vez fijado el relato definitivo, examinar los orientados a su censura jurídica.

TERCERO.- Los dos motivos de naturaleza fáctica persiguen la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia. El formalizado por el demandado trata de sustituir su párrafo segundo, que en su actual redacción afirma que "el Sr. Adolfo accedió por la cruceta para recoger el cubo de pintura del plumín, bajando por esta misma cruceta del andamio, que se encontraba manchada de pintura, cayendo el cubo al suelo del piso inferior y el Sr. Adolfo cayendo desde una altura aproximadamente de 27-28 metros", por otra alternativa que diga que "el Sr. Adolfo cayó al suelo desde una altura aproximada de 27-28 metros, no existiendo testigos de cómo sucedió el accidente", y que se recoja que la empresa carecía de plan de seguridad. Por su parte, la pretensión revisora de la entidad demandante, tiene por objeto añadir otro párrafo, que deje constancia de que "la estructura del andamiaje tubular consistió en un tubo redondo de 40 mm. de diámetro y 2 mm de espesor, siendo lo suficientemente resistente y apto para soportar, con holgura, el peso de una persona, y la propia forma tubular del andamiaje facilita el anclado y la sujeción personal del propio trabajador".

Para la adecuada resolución de estos motivos, conviene recordar que es al Juez de instancia a quien corresponde apreciar los medios de prueba en toda su amplitud en los términos resultantes del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que su convicción sólo puede impugnarse con éxito en suplicación con amparo en pruebas documentales o periciales obrantes en autos, cuando éstas tengan tal poder demostrativo que acrediten, por sí mismas, que el juzgador se ha equivocado al declarar probado un hecho contradicho por el elemento probatorio invocado o al omitir declarar probado uno que resulta directamente de aquél, siempre que en ambos casos sea un hecho relevante para el fallo y no exista ninguna otra prueba sobre el mismo, pues si así ocurriera y siendo al juzgador a quien corresponde optar, en caso de elementos contradictorios, por los que le merezcan mayor credibilidad, aplicando las reglas de valoración de la prueba, su elección debe prevalecer sobre la particular de las partes a favor de unos determinados instrumentos probatorios en su consideración aislada, sin que la Sala de suplicación esté habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél.

Con arreglo a los criterios expuestos, las rectificaciones y adiciones postuladas por los recurrentes merecen la siguiente respuesta:

1ª.- La modificación propuesta por el trabajador no puede prosperar, pues la inexistencia de testigos del accidente - a la que alude el acta de infracción que invoca -, no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria, como autoriza el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y las circunstancias fácticas en que se ha basado la juzgadora son suficientes para construir racionalmente la deducción a la que llega. Esto es así, porque lo que manifestaron en el acto del juicio los compañeros de trabajo del lesionado y la sentencia considera probado tanto en el ordinal combatido como en el hecho probado cuarto, por remisión, es que: a) la actividad desarrollada el día del accidente por el equipo de trabajo del que formaba parte el demandante consistía en la pintura de la fachada del inmueble; b) el accidentado, tras acceder al andamio instalado a la altura de la 8ª planta del edificio se dirigió a sus compañeros a fin de que le enviasen el material de pintura para poder iniciar su trabajo; c) el Sr. Baltasar colgó dos botes en el gancho del plumín elevador; d) el Sr. Adolfo lo elevó hasta el final del recorrido, en la parte más alta del andamiaje, utilizando el mando correspondiente; e) la caída del trabajador se produjo por el lugar donde estaba colocado el plumín, a un metro y medio del andamio; f) la cruceta del andamio estaba manchada de pintura a ese nivel; g) uno de los cubos de pintura cayó al suelo del piso inferior y, h) la escalera metálica de bajada a la planta 7ª no estaba extendida (lo que no se cuestiona en el recurso). A partir de estos hechos, debidamente acreditados, la conclusión judicial de que el trabajador subió por la cruceta del andamio para coger el cubo de pintura del plumín y que la caída se produjo cuando baja por ese misma cruceta, responde a las reglas de la lógica, por lo que debe mantenerse, sin que el recurrente haya ofrecido una explicación alternativa en atención de los indicios declarados probados, limitándose a solicitar la supresión de la versión judicial.

2ª.- Distinta suerte debe correr la inclusión del dato relativo a la inexistencia de un plan de seguridad y salud de la obra en el momento del accidente, a lo que no se ha opuesto la empresa en el escrito de impugnación del recurso, pues así resulta del acta de la inspección de trabajo, y es uno de los elementos a valorar en orden a la atribución de responsabilidad y, en su caso, a la graduación del recargo.

3ª.- La ampliación propuesta por la demandada no puede prosperar en virtud de una triple consideración. En primer lugar, la sentencia da por reproducida la descripción de los andamios que figura en el acta de inspección y en el atestado de la policía municipal y la recurrente no las ha impugnado. En segundo término, las menciones fácticas que figuran en el informe pericial no han sido constatadas personalmente por quien lo emite, sino que se han establecido en función de los datos proporcionados por la empresa. En tercer lugar, la versión que ofrece la recurrente trata de introducir en el relato fáctico dos juicios de valor que son impropios de ese apartado de la sentencia, y que, además, no se corresponden con el contenido de los informes que ha servido a la Juez de instancia para formar su convicción. Por lo demás, el informe pericial privado no es vinculante para el Juzgador, ni tampoco para esta Sala, y en el mismo no concurren circunstancias especiales que le hagan prevalecer sobre aquellos, pues no se ha basado en pruebas objetivas distintas.

CUARTO.- El precepto citado como infringido en ambos recursos es el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por accidente de trabajo, a cargo directo del empresario, "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

La viabilidad jurídica del recargo exige, por tanto, como explicitan de las sentencias de 26 de marzo de 1999 ( RJ 3521) y 30 de junio de 2003 (RJ 7694), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que concurra un doble presupuesto: 1º) un incumplimiento empresarial, por acción o por omisión, del deber de seguridad, que puede consistir tanto en la infracción de disposiciones específicas en la materia, como de normas genéricas o deuda de seguridad, atendiendo a criterios ordinarios en orden a la prevención de una situación de riesgo para la vida o la salud del trabajador; y 2º) la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el daño sufrido por el trabajador. Este nexo causal se rompe cuando el accidente ocurre por culpa exclusiva del trabajador, supuesto en el que el resultado lesivo no se puede atribuir al empresario, sino a los propios actos de quien lo sufre que, con su conducta provoca la ruptura de la necesaria relación entre el incumplimiento empresarial y la lesión, lo que impide la aplicación del recargo.

Lo expuesto supone que para que pueda exonerarse de responsabilidad al empresario no basta con que en la producción del accidente haya concurrido una actuación negligente del perjudicado, sino que es necesario que se acredite que el siniestro se habría producido igualmente aunque se hubiesen adoptado las medidas de seguridad omitidas por el empleador. En otro caso, esto es, si de haberse observado, el daño se hubiera podido evitar o reducir, el empresario no queda liberado de responsabilidad por la conducta imprudente del trabajador, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de recargo. Así se deduce del juego de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y es doctrina constante de la Sala.

En el presente caso, los hechos probados de la sentencia recurrida permiten afirmar razonablemente que los incumplimientos de la demandante en materia de seguridad fueron determinantes en la producción del daño sufrido por el demandado, concurriendo el elemento causal exigido para la declaración de la responsabilidad empresarial en la producción del accidente, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto por Copinal, S.A.

En efecto, y de conformidad con el mencionado relato, los deberes legales incumplidos por la empresa inciden en las cuatro esferas que pasamos a reseñar.

En primer lugar, la empresa no elaboró el plan de seguridad y salud en el trabajo impuesto por el artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 27 de octubre , que constituye el instrumento básico de identificación de los riesgos y de planificación de la actividad preventiva. Si hubiese cumplido esta obligación, podría haber detectado fácilmente el riesgo de caída de altura y, en particular, el derivado de la recogida del material del "maquinillo", lo que hubiese permitido adoptar unos métodos de trabajo más seguros, en lugar de los utilizados, que ocasionaron un peligro adecuado a la producción del resultado dañoso.

En segundo término, y de conformidad con las manifestaciones de los compañeros de trabajo a las que remite el hecho probado cuarto de la sentencia, la empresa no les facilitó ningún tipo de formación ni les dio las instrucciones pertinentes para realizar esa concreta tarea con seguridad, evitando que se produjesen accidentes, incumpliendo así las obligaciones que establecen los artículos 19 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en sus números 1 i ) y 3, que imponen al empresario la obligación de "garantizar que cada trabajador reciba un formación teórica y práctica, suficiente "garantizar que el "dar las debidas instrucciones a los trabajadores", y de adoptar "las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico", así como en el artículo 18.1 del mismo Cuerpo Legal, que en sus apartados a) y b) obliga al empresario a facilitar al trabajador toda la información necesaria en relación con la seguridad y salud que afecten a cada tipo de puesto de trabajo o función, así como de las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a dichos riesgos.

En tercer lugar, y con arreglo a esas mismas declaraciones en la obra no existía una organización preventiva en la obra, con infracción de lo dispuesto en el artículo 30 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , que de haber existido podría haber evitado que el Sr. Adolfo realizase su trabajo en condiciones inseguras, no estando presente ningún encargado de la empresa en el momento en que sobrevino el accidente.

En cuarto, y último lugar, la empresa no adoptó medidas de protección colectiva en el andamio (barandilla con barra intermedia y rodapiés) y tampoco medidas de protección individual adecuadas, al no existir puntos fijos o líneas de vida dónde poder enganchar el cinturón de seguridad que proporcionó al accidentado, infringiendo así lo dispuesto en el Anexo IV, parte C, apartados 3 y 5 del Real Decreto 1627/1997, en relación con el artículo 17 de la Ley 31/95 . De existir tales medidas, y aunque el trabajador hubiese subido y bajado por un lugar inadecuado, podría haberse evitado o atenuado la caída.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuantía porcentual del recargo, el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social no establece pautas concretas para su determinación, limitándose a señalar que será de un 30 a un 50 % "según la gravedad de la falta". En El supuesto de autos, las consecuencias del hecho dañoso no sólo son imputables al empresario sino también a la conducta imprudente del accidentado, por lo que es preciso atenuar la responsabilidad empresarial, fijando el porcentaje mínimo de recargo, como ha hecho la sentencia impugnada, por lo que procede también su confirmación en este punto y el rechazo del recurso promovido por el demandado.

SEXTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandante, no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, entre las que han de incluirse los honorarios de los Letrados de las partes impugnantes, devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a las características del litigio y al contenido del escrito de impugnación, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 202.4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que proceda la imposición de las costas del recurso formulado por el demandado al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Adolfo y Copinal, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria, de 30 de diciembre de 2005 , dictada en los autos nº 195/05, seguidos a instancias de la empresa hoy recurrente, frente al trabajador también recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, en materia de Recargo de Prestaciones, confirmando lo en ella resuelto.

Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la parte actora para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la empresa demandante el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos doscientos euros como honorarios del Sr. Lapuente Montoso y la misma cantidad como honorarios del Letrado de la Seguridad Social por la redacción de los escritos de impugnación del recurso interpuesto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2659/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2659/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.