Sentencia Social Nº 473/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1899/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1899/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1899/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a quince de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 473/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1899/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 284/2006, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Juan Pedro , asistido del Letrado D. Marcos Mª Hermida Revilla, contra la empresa PROVINEN SEGURIDAD S.A., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7 de octubre de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Juan Pedro contra la empresa PROVINEN SEGURIDAD SL absolviendo a tal demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra y contenidas en el suplico del escrito de demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora D. Juan Pedro con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, PROVINEN SEGURIDAD SA, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, antigüedad de 11-6-1976 y salario mensual de 1696,91 euros, con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias.- Es de aplicación a las partes en litigio el Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad (205-2008).- SEGUNDO .- Por sentencia dictada en fecha 14-6-1996 por el Juzgado de lo Social numero 1 de Valencia , autos 3619/96, seguidos por el hoy actor contra las empresas Asesoramiento, Seguridad y Protección SA, para quien el actor prestaba sus servicios desde el 1-5-1995 en tanto había asumido la contrata de servicios de vigilancia de la Consellería de Sanitat y Consumo a desarrollar en el Hospital Arnau de Vilanova, subrogándose en el servicio de la anterior contratista, la también demandada, Protección y Custodia SA, Protecsa, para quien el actor prestaba sus servicios desde el 11-6-1976, se absuelve a Protecsa de las pretensiones contra ella deducidas y estimandoparcialmente la demanda deducida por el actor se declara su derecho a que se le abonen los conceptos salariales propios de lacategoría de Vigilante Jurado según Convenio Colectivo Nacional para empresas de seguridad condenando a tal mercantil, que había procedido a modificar los conceptos salariales que abonaba en nómina al actor así como su cuantía a estar y pasar por tal declaración.- TERCERO.- En los autos nº 577/04 seguidos a instancias del hoy actor contra PROVINEN SEGURIDAD SA, se logra la avenencia entre las partes en acto de conciliación previo al juicio celebrado el día 20-7-2004, y se reconoce por la demandada el derecho del actor a desempeñar puesto de vigilante con arma en el servicio que se trata que comprende el Museo San Pio V o subsidiariamente el Museo Siglo XXI de Valencia, manteniendo el derecho a la percepción del plus de arma como derecho adquirido.- CUARTO.- La empresa demandada ha abonado al actor el denominado plus de peligrosidad en la cuantía establecida en el convenio de aplicación durante el año 2004, por importe mensual de 131,76 euros y durante el año 2005 por importe mensual de 129 euros.- QUINTO.- En informe médico realizado por el psicólogo de Midat Mutua fechado el día 13-6-2000, se recoge que el actor aún cuando informa que esta capacitado para llevar armas, sin embargo, los resultados de las pruebas realizadas revelan una personalidad inestable que puede llevarle a correr riesgos innecesarios en el desempeño de sus funciones y responsabilidades de un vigilante de seguridad con arma.- SEXTO.- La contrata de servicios de vigilancia que presta la empresa demandada para la Consellería de Cultura de la Generalitat Valenciana comprende los Museos San Pio V y Siglo XIX.- SÉPTIMO.- Con fecha se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día terminado con el resultado de sin efecto. El día 3-4-2006 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que desestima su demanda en la que se solicita el complemento de peligrosidad y el derecho a desempeñar con preferencia el puesto de vigilante de seguridad con arma en el puesto del Museo Siglo XIX de Valencia, con abono de las diferencias que señala en relación con el plus de peligrosidad reclamado. El recurso, contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que, se discrepa de lo resuelto en la sentencia, solo en relación con el derecho a desempeñar su servicio en el puesto de trabajo de la contratista demandada en el Museo "Siglo XXI" de Valencia, designado con carácter subsidiario en acuerdo alcanzado en conciliación judicial, al de igual clase en el Museo "San Pio V" de la misma contrata, alegando la infracción de los arts 4.2. h) del Estatuto de los Trabajadores y 68 de la Ley de Procedimiento Laboral. Sostiene que el acta de conciliación que aparece en ambos ramos de prueba y en la sentencia (hecho tercero), permite elegir al trabajador y que transcurrido el término de prescripción para instar el cumplimiento de lo acordado en conciliación por vía ejecutiva, nada impide instar por los trámites del procedimiento ordinario el cambio de puesto de trabajo dentro de la misma contrata con idénticas condiciones laborales y sin coste alguno para la empleadora.

En efecto, tal y como recoge el hecho tercero de la sentencia en conciliación judicial celebrada el 20-7-2004 la empresa reconoció "el derecho del actor a desempeñar puesto de vigilante con arma en el servicio de que se trata que comprende el Museo San Pio V, o subsidiariamente el Museo Siglo XXI, ambos de Valencia, manteniendo el derecho a la percepción del plus de arma, en concepto de derecho adquirido".

El art. 68 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que " lo acordado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de las sentencias"; por su parte de lo establecido en el art. 241 , en relación con el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , se desprende que el plazo de prescripción para instar la ejecución es de un año.

Sentado cuanto antecede, no cabe sino concluir que es correcta la sentencia que partiendo de lo acordado en conciliación como antecedente lógico de lo reclamado en este procedimiento (art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) entiende que no es posible reconocer el derecho del actor a prestar servicios en el Museo Siglo XXI, ya que no hay norma ni acuerdo que otorgue facultad alguna de elección al demandante entre prestar servicios en el Museo San Pio V o en el Museo Siglo XXI que reclama, visto además que la preferencia en la determinación del puesto a ocupar, como se deriva del término subsidiariamente empleado en el acuerdo es de la empresa. Además no está de mas añadir que la decisión del puesto a ocupar entra dentro de las facultades directivas reconocidas en el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia procede desestimar el recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia, de fecha 7 de febrero de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.