Sentencia Social Nº 473/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00473/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:367/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:473/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a catorce de Junio de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 367/2012 interpuesto por DON Aurelio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 40/2012 seguidos a instancia del recurrente, contra MADEBUR S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DoñaAna Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 2 de Marzo de 2012 cuya parte dispositiva dice:'FALLO.-Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Aurelio contra Madebur SL y FOGASA, debo declarar y declaro la procedencia del despido del demandante, absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Don Aurelio , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 12.4.04 con categoría de oficial 1ª, centro de trabajo en la ciudad de Burgos, jornada de lunes a viernes, de 8 a 16 horas y salario mensual de 1.523,35 €, incluida prorrata de pagas extras, abonado mediante transferencia bancaria. SEGUNDO.- La empresa tuvo en 2009 unas pérdidas de 22.362,45 €, en 2010 unas pérdidas de 91.283,29 € y en 2011 unas pérdidas de 121.845,38 €. Las ventas han pasado de 652.435,35 € en 2009, a 360.767,40 € en 2010 y 185.950,10 € en 2011, siendo los costes de personal de 336.548,92 €, 246.817,12 € y 155.105,08 €, respectivamente. TERCERO.- A 15.12.11 la empresa tenía en su cuenta de Caja de Burgos un saldo negativo de 2.061,48 € y en la de Bankinter de 40,99 €, siendo deudora de la Agencia Tributaria por importe de 40.034,55 €, abonable mediante fraccionamiento en el pago con vencimiento en junio de 2016. Su plantilla estaba formada por seis trabajadores, de los que fueron despedidos cinco en el periodo 5 a 30 de diciembre de 2011. El trabajador que no ha sido despedido es primo de la esposa del representante de la empresa y se encuentra en situación de IT con abono de la prestación por parte de la Mutua. En el periodo 5.1.12 a 2.2.12 la empresa no realizó ningún consumo eléctrico en su centro de trabajo. CUARTO.- Con fecha 30.11.11 la empresa entregó al actor escrito que obra al folio 39 y se da por reproducido, comunicándole su despido objetivo al amparo del art. 52.c) ET con efectos de 15.12.11. QUINTO.- El actor no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. SEXTO.- Con fecha 3/1/12 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 23/12/11, que concluyó sin efecto. SEPTIMO.- Con fecha 12/1/12 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la Mercantil Madebur S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos primero y segundo del presente recurso se amparan en mismo precepto procesal (art. 193b) LRJS), persiguiendo ambos la revisión de los concretos ordinales fácticos consignados en sentencia, y que serán examinados de forma conjunta al presente fundamento de derecho, por ser aplicable doctrina jurisprudencial común a ambos, evitándose así reiteraciones innecesarias.

Es sabido que, la jurisprudencia ha venido exigiendo, con reiteración, para que pueda prosperar la pretensión revisoria afectante a los datos fácticos previstos en sentencia, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, no queda sino examinar las concretas pretensiones apuntadas por el recurrente a los motivos de recurso que aquí se analizan.

1/ Se propone en primer lugar adición de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal al hecho probado tercero, y ello con base al documento obrante en autos al folio 15: 'Con fecha 10 de febrero de 2012, a las 12,00 horas, se personó en la nave donde la empresa demandada ejerce su actividad, un funcionario del Servicio Común General de Actos de Comunicación y Auxilio Judicial de Burgos, a fin de entregar citación y notificación, no pudiendo entregarla y haciendo constar que la nave está cerrada y sin actividad'.

La adición pretendida no puede prosperar, pues el documento en que el recurrente sustenta la misma es inidóneo a efectos de suplicación. Y ello es así por cuanto que el mismo constituye la constatación formal de un acto de comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 152 LEC , en su aplicación supletoria de la LRJS. Como bien apunta el impugnante, dicho documento no constituye objeto del proceso, ni fue propuesto como prueba por ninguna de las partes, por lo que su falta de consideración a efectos de contradicción no permite que el mismo sea incardinado en el apartado b) del art. 193 LRJS, por no constituir 'prueba documental practicada', debiendo decaer el primer motivo de recurso.

2/ En segundo lugar, se insta la adición al hecho probado tercero de nuevo párrafo, con base en diligencia de constancia de la Sra. Secretaria Judicial, obrante al folio número 16 de autos, del siguiente tenor: 'Y con fecha dieciséis de febrero de 2012 se hace constar por la Sra. Secretaria del Juzgado Doña Antonia-María García-Morato Moreno-Manzanaro que puestos en contacto telefónico con la empresa demandada, facilitando ella un número de fax donde poder remitirle la citación a juicio, lo que se verifica seguidamente junto con la copia de la demanda y del Decreto y Providencia dictados en las presentes actuaciones'. La revisión instada no debe tener favorable acogida, reiterándose los argumentos expresados al fundamento de derecho anterior, por no ser la resolución procesal dictada por la Sra. Secretario Judicial 'prueba documental practicada' e idónea a efectos de suplicación, decayendo igualmente el segundo motivo de recurso.

SEGUNDO.-Los motivos tercero y cuarto de recurso, que serán examinados conjuntamente al presente fundamento de derecho, se formulan en términos de censura jurídica, por infracción del art. 52 c), párrafo tercero, así como art. 6.4 CC . Estima el recurrente que los despidos operados por la empresa demandada, junto con otros adicionales que han afectado a otros trabajadores de la mercantil, se ha llevado a cabo en claro fraude de ley, pues, habiendo sido despedidos cinco trabajadores de los seis que conforman la plantilla, manteniéndose viva únicamente la relación laboral de uno de ellos, al que une una relación de parentesco con uno de los socios de la mercantil, se ha buscado eludir las normas previstas en el art. 51 del texto estatutario, al no acudirse al procedimiento que expresamente se exige en los supuestos en que, en un periodo de noventa días, el número de trabajadores afectados por el despido, supere los umbrales previstos para el despido colectivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 51.1 ET y art. 1 RD 801/2011, de 10 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, vigentes a la fecha del despido del trabajador, la extinción de los contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se llevará a efecto conforme al procedimiento fijado por la norma reglamentaria, siempre que en un periodo de noventa días, tal extinción afecte al menos a diez trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de cien trabajadores.

A efectos del cómputo del número de extinciones contractuales, se tienen en cuenta todas las producidas en el periodo de referencia en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Y se regirá igualmente por el Reglamento descrito la extinción de los contratos que afecten a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea igual a cinco, cuando aquélla se produzca como consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial fundada en las causas señaladas.

Estima el recurrente que los despidos operados por la empresa demandada, junto con otros adicionales que han afectado a otros trabajadores de la mercantil, se ha llevado a cabo en claro fraude de ley, pues, habiendo sido despedidos cinco trabajadores de los seis que conforman la plantilla, manteniéndose viva únicamente la relación laboral de uno de ellos, al que une una relación de parentesco con uno de los socios de la mercantil, se ha buscado eludir las normas previstas en el art. 51 del texto estatutario, al no acudirse al procedimiento expresamente previsto.

Y tomando en consideración igualmente el hecho de que la empresa carece de actividad, unido a las circunstancias económicas negativas que no han sido negadas por el recurrente, el mantenimiento de un único empleado ha evitado la sujeción al procedimiento previsto para el supuesto de extinciones contractuales que afecten a la totalidad de la plantilla, de lo que se derivaría la declaración de nulidad del despido operado, al haberse acordado en claro fraude de ley.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones, y de forma reiterada, sobre el carácter extraordinario que define al recurso de suplicación, por aplicación de la doctrina que sobre dicho particular han emitido tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. En concreto, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral (actual art. 196 LRJS) exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del Art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia'.

Y así, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

De acuerdo con la doctrina antes expuesta, y por imperativo legal ex arts. 97.2 LRJS y 217 LEC , esta Sala debe atenerse a la inmodificada redacción de hechos probados que fue propuesta por el Magistrado a quo, así como a todos aquellos datos fácticos que, con valor de hecho probado se expresan en la fundamentación jurídica de lo que se desprende que la plantilla de la empresa la conformaban seis trabajadores, de los cuales cinco fueron despedidos en un periodo de 25 días. El único trabajador que continúa en plantilla es primo de la esposa de uno de los representantes de la demandada, el cual se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por parte de la Mutua encargada de la cobertura de dicha prestación. Durante el periodo de 5 de enero de 2012 a dos de febrero, la empresa no realizó consumo eléctrico alguno en el centro de trabajo.

Vistas las circunstancias expresadas por el recurrente, y que en nada difieren de las planteadas ante el órgano de enjuiciamiento, a la conclusión alcanzada por el Juez a quo debemos estar, pues lo contrario sería llevar a cabo por los que aquí suscribimos una nueva valoración probatoria que de acuerdo con el carácter extraordinario del recurso de suplicación nos está vetado.

Y así, definido el fraude de ley por el art. 6.4 CC en el sentido de declarar que: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir', no es posible dicha apreciación, pues como bien apunta el Juzgador de Instancia, el mismo no se presume y debe probarse, no concurriendo en el presente asunto datos derivados de la prueba practicada que permitan estimar las pretensiones revisorias del recurrente.

Y ello, porque como bien se indica en la resolución recurrida, la existencia de una relación de parentesco remoto entre uno de los representantes de la mercantil y el único trabajador que permanece en plantilla en modo alguno sustenta la posible existencia de fraude en el mantenimiento de dicha contratación, máxime cuando la paralización de la actividad empresarial no ha resultado constatada. La inexistencia de consumo eléctrico se reduce a un único periodo de veinticinco días, sin que pueda derivarse una conexión directa entre dicha circunstancia y el cese absoluto y permanente de la actividad empresarial, pues ninguna prueba adicional se propuso en dicho sentido.

Si a ello unimos el hecho de la constatación de un evidente aumento de las pérdidas en las anualidades transcurridas desde el 2009 hasta el 2011, que el nivel de venta de la entidad ha disminuido considerablemente en dicho periodo temporal; que los saldos bancarios son negativos y que la demandada mantiene una importante deuda con la administración tributaria, con abono fraccionado hasta el mes de junio de 2016, es evidente que el conjunto de factores concomitantes conducían a la medida adoptada, sin que pueda apreciarse fraude alguno.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado en su integridad, confirmándose por ende la resolución dictada en la instancia.

TERCERO.-De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no ha lugar a la imposición de costas al recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Aurelio , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 2 de Marzo de 2012 , en autos número 40/2012 seguidos a instancia del recurrente, contra MADEBUR S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000367/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo S de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.