Sentencia SOCIAL Nº 473/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 428/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00473/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100434
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000428 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000629 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Pablo
ABOGADO/A: IGNACIO BONE PALOMAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S, ARAGONESA DE FIBRA OPTICA S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 428/2017
Sentencia número 473/2017
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 428 de 2017 (Autos núm. 629/2014), interpuesto por la parte
demandante D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza,
de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la mercantil ARAGONESA DE FIBRA ÓPTICA S.L, sobre incapacidad permanente total. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la mercantil Aragonesa de Fibra Óptica S.L, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Seis de Zaragoza, de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la mercantil Aragonesa de Fibra Óptica S.L., debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos frente a ellos en el Suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Pablo nació el NUM000 /1968 siendo su profesión habitual la de instalador de cableado de línea en el Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social.

En el Informe de Vida Laboral la última relación como trabajador por cuenta ajena como instalador de cableado finaliza el 6/2/2012.

En el RETA consta de alta del 1/9/2011 al 31/5/2014 como autónomo en limpieza de comunidades f.

482).



SEGUNDO.- Inicia IT por contingencias comunes/enfermedad común el 27/3/2012 por enfermedad arterial con claudicación intermitente. En ese momento ya había finalizado la última relación laboral por cuenta ajena y permanece de alta en RETA.

Se reconoce prórroga de IT (f. 46).

Finalizado el plazo máximo se procede a la incoación de expte de I.Permanente para su valoración.

Se acuerda demora en la calificación (f. 33).

Se emite informe de valoración médica el 14/3/2014 (f. 43).

El EVI emite dictamen el 20/3/2014.

Existe diagnóstico de isquemia crónica grado IIB en EEII, se ha sometido un by-pass aortobifemoral en 5/2012, una angioplastia poplitea en 4/2013 y una plastia femoral izda en 3/2013; a la fecha de valoración los pulsos distales son positivos aunque más débiles en EID, índice P/B>1 bilateral con flujos en EID más débiles, neurología del nervio safeno dcho interno, serosa ingle-muslo izdo en vías de resolución.



TERCERO.- El INSS en Resolución de 21/3/2014 deniega la I. Permanente (f. 35).

Se formula Reclamación Previa que es desestimada.



CUARTO.- La base reguladora señalada en el expte administrativo es de 1.232'15 euros (f.35 vuelto).

En el escrito de Reclamación Previa no se plantea disconformidad o discrepancia con la misma.

En el Hecho Sexto de la demanda se indica que ' no siendo objeto de controversia en la presente litis la cuantificación de la base reguladora' .



QUINTO.- Posteriormente la parte actora el 22/7/2015 presenta escrito haciendo alegaciones sobre la cuantificación de la base reguladora de la que discrepa (f. 21).

El INSS remite el Acta de Liquidación e Infracción de fecha de 13/10/2010 frente a la mercantil Aragonesa de Fibra Óptica S.L. por infracotización (f. 103 y f. 143 y ss).

En el cálculo de la base reguladora que consta en el expte de IP que nos ocupa el INSS no ha tenido en cuenta las bases de cotización que se reflejan como consecuencia del Acta de Liquidación; para este supuesto la base reguladora sería la de 1.380'54 euros según calcula la entidad gestora (f. 107).



SEXTO.- El demandante inicia nuevo proceso de IT por contingencias comunes el 28/3/2014 con diagnóstico de isquemia arterial grado IV (f. 375).

El INSS en Resolución de 1/7/2015 le reconoce en situación de I.P. Total para su profesión habitual con una base reguladora de 1.113'19 euros y fecha de efectos ec. del 30/6/2015.

El EVI emite dictamen el 11/6/2015 en el que recoge como limitaciones funcionales la limitación para esfuerzos físicos intensos con prensa abdominal, claudicación a la marcha, limitado para las deambulaciones prolongadas, en el último estudio índice YAO en EID 0'94 y EII > 1 con claudiometría no valorable, en el último examen de 3/2015 pulsos positivos en EID y distales ausentes en EII; no isquemia plantar, en 372015 se ha practicado exéresis de osificación en laparotomía (f. 385).

Esta Resolución se encuentra judicialmente impugnada ante el Juzgado Social nº 5 (Pto nº 635/2015) discrepando del cálculo de la base reguladora que se pide por cuantía de 1.726'11 euros/mes por el periodo comprendido entre 5/2005 y 7/2013'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor iniciado periodo de IT el 27-3-2012, por enfermedad arterial, arterioesclerosis de las extremidades, con claudicación intermitente MMII grado IV, le fue denegada por resolución del INSS de fecha 21-3-2014. El actor inició nuevo proceso de IT con fecha 28-3-2014 por enfermedad arterial, por sufrir un discreto empeoramiento de los síntomas, que dio lugar al inicio de un nuevo periodo de IT, tras el que se dictó resolución por el INSS de fecha 1-7-2015, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de instalador de cableado de línea (Régimen General).



SEGUNDO .-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo y el hecho probado quinto, con cita de documentos y pericial médica practicada, y propuesta de texto alternativo.

Respecto del hecho probado segundo la jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs.

81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No puede apreciarse la existencia de error en la descripción del hecho por parte de la juzgadora de instancia, en la que consta la fecha de inicio de la IT , la tramitación de expediente de incapacidad y su resolución , con el contenido del dictamen del EVI, que no es necesario completar en los términos expuestos en el texto alternativo propuesto, ni resulta necesario para la resolución y el sentido de la misma, la reproducción del dictamen propuesta de la reclamación previa , pues éste ratifica el emitido con anterioridad, y el empeoramiento consta recogido en el hecho probado sexto de la sentencia.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Con respecto a la revisión del hechos probado quinto, no procede la introducción del hecho en la redacción propuesta en su integridad, sino exclusivamente en aquellos extremos en lo que se aprecia la acreditación de los mismos y resalte de forma clara, patente y directa de la prueba documental pudiendo tener trascendencia, en su caso, en el fallo, o efectos en el recurso de casación que pudiera interponerse.

A) En cuanto al relato de hechos propuesto, relativo a las vicisitudes del procedimiento, pretendiendo incluir hechos procesales, como la presentación de escritos en el proceso y las suspensiones acordadas.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala (por todas, sentencias nº 463/2010, de 23 de junio y 171/2014, de 26 de marzo ) sientan la doctrina siguiente: «En el recurso de suplicación reciben un tratamiento distinto los hechos acaecidos al margen del litigio en los que las partes fundan materialmente sus pretensiones, que deben recogerse en el apartado correspondiente a los hechos probados de las sentencias y cuya revisión se articula por la vía del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral [ art. 193.b) de la vigente LRJS ]; y los hechos ocurridos en el proceso o inmediatamente antes pero con relación inmediata con el pleito como la conciliación prejudicial o la reclamación administrativa previa, los cuales no tienen que recogerse en el apartado correspondiente a los hechos probados de la sentencia de instancia. Cuando se plantea una cuestión suplicacional en relación con estos hechos procesales en sentido amplio, el tribunal 'ad quem' puede y debe examinar los autos, buscando el hecho procesal en las actuaciones de instancia.

Por consiguiente, los 'hechos sustantivos' hacen referencia a los hechos acaecidos al margen del proceso, en los que se fundamenta materialmente la pretensión del actor y en su caso la oposición del demandado; mientras que los 'hechos procesales' serían aquellos producidos dentro del correspondiente procedimiento judicial o fuera del litigio pero inmediatamente relacionados con el concreto proceso de que se trate, en la medida en que suponen el cumplimiento de un trámite previo de acceso al mismo, como acontece con la conciliación preprocesal, la cual, aun cuando tiene lugar al margen del litigio, en la medida en que cumple un requisito de acceso al proceso y tiene lugar inmediatamente antes de él, no puede incluirse dentro de la categoría relativa a los hechos sustantivos, pudiendo considerarse hechos procesales en un sentido amplio.

Pues bien, los hechos que se tienen que incluir en el relato histórico de la sentencia y cuya revisión se puede interesar al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL [ art. 193.b) de la vigente LRJS ], son los hechos sustantivos, no los procesales acaecidos en el mismo litigio de que se trate (...) En definitiva, no es necesaria la inclusión en el 'factum' de la sentencia de todas las vicisitudes procesales. Y si existe una contradicción en cuanto a un hecho procesal entre la sentencia de instancia y las propias actuaciones, debe prevalecer la verdad procesal que resulte de las actuaciones. Resulta conveniente precisar que los hechos procesales cuya inclusión en los hechos probados de la sentencia resulta innecesaria son aquéllos relativos a las actuaciones llevadas a cabo en el propio proceso. Cuando se trata de actuaciones procesales efectuadas en otros litigios distintos, que inciden en las reclamaciones planteadas, en tal caso sí que se deben de incluir en los hechos probados de la sentencia las menciones relativas a ellas, pues en este supuesto no se trata de reflejar en los hechos probados las vicisitudes acaecidas en el propio proceso, sino de reseñar hechos sustentadores de la pretensión ejercitada o de la oposición a la demanda, y que se han declarado probados con base en la prueba obrante en las actuaciones (o por conformidad de las partes)».

Por lo que el motivo, respecto de dichos extremos, se desestima.

B) Por lo que se refiere a las bases de cotización y base reguladora Se sustituye la redacción del párrafo tercero del hecho probado quinto, al advertirse error en su redacción puesto que el importe de la base reguladora que se recoge, se calculó por el INSS teniendo en cuenta el periodo de Agosto de 2008 a Abril de 2015, correspondiente al expediente de incapacidad permanente posterior al que es objeto de este procedimiento, siendo la redacción por la que se sustituye la siguiente: 'El cálculo de la base reguladora de 1.380,94 euros aportado por el INSS con inclusión de las Bases de Cotización del Acta de Liquidación, folios 106 y 107, no computaban el período de Mayo 2007 a Julio 2013, sino el período de Agosto 2008 a Abril 2015'.

En cuanto a la cuantificación que aparece recogida en los hechos probados de la sentencia, existiendo discrepancia en la misma, como ha dicho esta Sala en sentencia de 7-3-2006 rec. 106/2006 recogida en la sentencia de la misma de fecha 22-6-2017 Rec. 326/2017 : 'Ocioso y reiterativo, pese a su evidente necesariedad, resulta el recordar la constante doctrina tanto jurisprudencial como unificada, e incluso de suplicación, (pese al simple valor orientativo de esta), que proscribe la incorrecta técnica procesal consistente en incluir en el apartado de la sentencia destinado al relato de los hechos, que el/a juzgador/a de instancia entiende probados en el proceso, de conceptos jurídicos que, de ser predeterminantes del fallo, provocarán la nulidad 'ex lege' de la sentencia o, de carecer de tal cualidad, provocarán su traslado al lugar adecuado de la resolución judicial: los Fundamentos jurídicos .

También es reiterada la doctrina, sobre todo de suplicación, pues no en vano nació a la sombra de las decisiones del extinto Tribunal Central de Trabajo, que recuerda el carácter jurídico de los conceptos de base reguladora , hecho causante y efectos económicos de prestación a cargo del Sistema de la Seguridad Social, ya que, pese a su evidente componente fáctico: una cantidad determinada en el caso de la base reguladora , una fecha concreta en los dos siguientes supuestos, la determinación de tal cantidad o fecha concretas ha de hacerse necesariamente mediante la aplicación de normas jurídicas a específicos datos fácticos que componen los diversos supuestos de hecho base de las normas, legales y reglamentarias, que determinan la concreta, en cada caso, cuantía de una base reguladora o una fecha de inicio de los efectos económicos correspondientes a una prestación reconocida.

Sin embargo, la enorme importancia, (como se desprende de lo hasta ahora razonado), del soporte fáctico en orden a los específicos conceptos jurídicos estudiados: base reguladora , hecho causante, efectos económicos, lleva a que, si existe conformidad entre las partes litigantes, el dato fáctico en sí, es decir la concreta base reguladora , la concreta fecha de inicio de efectos económicos de una prestación, por existir conformidad en los datos fácticos soporte de la norma aplicable, y en la propia norma aplicable al caso concreto, pueda incorporarse al relato de hechos de la sentencia de instancia en tanto en cuanto cuestión no litigiosa.'.

Que constando en autos elementos suficientes para determinar las bases de cotización computables, teniendo en cuenta que se ha producido una infracotización, procede completar los hechos probados de la sentencia , de conformidad con lo dispuesto en el art. 202 de la LRJS .introduciendo un nuevo párrafo en el hecho probado quinto del siguiente tenor literal: 'Las bases de cotización efectuadas en el periodo comprendido desde mayo de 2007 hasta el 31 de julio de 2013 ascienden, con los índices de actualización aplicables a 82.084,40 euros y la de los 2 últimos años a 25.729,05 euros, siendo el total de 107.813,45 euros (Folio 35 vuelto de autos).

Teniendo en cuenta las cotizaciones debidas de efectuar por la empresa Aragonesa de Fibra Óptica SL, con arreglo al acta de liquidación levantada contra la misma (folios 143 y siguientes y folios 468 a 471 de autos) en el mismo periodo de mayo de 2007 a 31 de julio de de 2013, las bases de cotización ascienden, con los índices de actualización aplicables a 125.305,38 euros, y la de los 2 últimos años a 25.729,05 euros, siendo el total 151.034,43 euros '.



CUARTO.- Por la parte recurrente, con amparo en lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia infracción por inaplicación del art. 137-4 de la LGS , en su redacción vigente a la fecha del hecho causante.

Fundamenta dicha infracción alegando que los padecimientos, a la fecha de la resolución denegatoria en 2014 de la incapacidad permanente, y cuando le ha sido reconocida en 2015, no han sufrido una agravación que justifique que se haya producido el reconocimiento en 2015 en lugar de haberlo hecho en 2014, y que las limitaciones ya existían al ser valorado en 2014.

De los hechos probados de la sentencia resulta que el actor agotó el periodo máximo de incapacidad temporal de 720 días tras el que inició expediente de incapacidad permanente que finalizó con resolución del INSS de fecha 21-3-2014 denegando la incapacidad permanente , siendo el diagnóstico de isquemia crónica grado IIB en EEII, se ha sometido un by- pass aortobifemoral en 5/2012, una angioplastia poplítea en 4/2013 y una plastia femoral izda en 3/2013; a la fecha de valoración los pulsos distales son positivos aunque más débiles en EID, índice P/B>1 bilateral con flujos en EID más débiles, neurología del nervio safeno dcho interno, serosa ingle-muslo izdo en vías de resolución.

A los 7 días, el 28-3-2014 inicia nuevo proceso de IT con el diagnóstico de isquemia arterial grado IV, esto es por la misma patología que sufría y que había sufrido un discreto empeoramiento en su sintomatología, permaneciendo de forma ininterrumpida en IT hasta que fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 1-7-2015, por la misma patología.

La Sala entiende que, de dichos hechos cabe deducir que el actor no ha recuperado su capacidad laboral, habiéndose producido un discreto empeoramiento de la sintomatología de la misma enfermedad ( como consta en el dictamen del EVI de fecha 19-6-2014 , Folio 389 de autos) , en tan breve espacio de tiempo, que permite concluir que ha permanecido su situación de incapacidad permanente, pues no ha recuperado de manera efectiva su capacidad laboral, y que , por tanto, en la fecha de la resolución denegatoria carecía de una capacidad real para el desempeño de su trabajo habitual, teniendo en cuenta la evolución de su enfermedad.

Pues la enfermedad era la misma, según el informe médico de síntesis de fecha 14-3-2014 (folio 354 de autos) y la evolución era muy tórpida con complicaciones (obstrucción femoral, seroma) Por lo que el motivo se estima.



QUINTO.- Con amparo en el art 193.c) de la LRJS , postula un segundo motivo de infracción de norma sustantiva, concretamente del art. 72 de la LRJS , al haberse alegado por el INSS la existencia de variación sustancial respecto de las que fueron objeto del expediente administrativo.

El art 72. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: Vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

En relación con el art 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que dispone lo siguiente: Remisión del expediente administrativo. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Respecto de dicha cuestión la doctrina del TS, por todas en sentencia de de 2-6-2016 rec. 452/2015 , afirma que : 'Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12 ), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud.

2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).' Como dice la misma sentencia: 'El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria' Como dice la STS 9-11-1989 : 'hay que señalar que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( Sentencia de 17 de marzo de 1988 )' En el presente supuesto , ni en la reclamación previa , ni en la demanda se solicita una base reguladora concreta, si bien es cierto que la demanda se hace referencia a la conformidad con la que pudiera establecerse por el INSS, si bien esa petición no se incluye en el suplico. En noviembre de 2015 se puso en conocimiento del Juzgado la existencia de bases de cotizaciones superiores, derivadas de la existencia de una infracotización empresarial y del impago de la misma por parte de la empresa, según constaba en acta de liquidación efectuada el 13-10-2010. Ello motivó que ambas partes solicitaran la suspensión del procedimiento, al objeto de ser comprobadas por el INSS las bases de cotización , haciendo constar el INSS posteriormente que las diferencias entre las cotizaciones que le constaban al INSS y las que constan en la base de datos de la TGSS se debían a una situación de infracotización de la empresa, efectuándose por el INSS un nuevo cálculo , si bien en el mismo se tuvo en cuenta el periodo de 8-2-2008 al 4-2-2015, con un importe de 1.380,84 euros, procediéndose por la parte actora, en escrito de fecha 28-1-2016 a manifestar su disconformidad con el cálculo , teniéndose en cuenta las bases de cotización y el periodo computado y procediendo a la ampliación de la demanda a la empresa . Por la parte actora se presentó escrito con fecha 3-11-2016 concretando el importe de la base reguladora en la cantidad de 1.726,11 euros. Celebrándose el acto del juicio el 6-6-2017 De lo expuesto no puede deducirse que haya existido una modificación sustancial de la demanda que haya producido indefensión, pues la concreción de la base de cotización computable a efectos de la determinación del importe de la cuantía de la base reguladora, fue efectuada por las partes con antelación a la celebración del acto del juicio, y estuvo motivada , por una situación de infracotización , y la consecuente falta de concordancia con los datos obrantes en la entidad gestora respecto de los que constaban en la base de datos de la TGSS.



SEXTO .- En cuanto a la determinación de la base reguladora, la misma debe de determinarse con arreglo a las bases de cotización durante los 96 meses anteriores al hecho causante , y tratándose del expediente de incapacidad permanente denegada por resolución del INSS de fecha 21-3-2014, y no del posterior tramitado en 2015, el periodo a computar es el comprendido desde mayo de 2007 hasta el 31 de julio de 2013, periodo a computar sobre el que se efectúa el cálculo por parte del INSS en el expediente administrativo y que es admitido por la parte actora.

Teniendo en cuenta dicho periodo, y por aplicación del entonces vigente art. 140 de la LGSS , al ser el importe de bases de cotización efectivamente efectuadas la base sería de 107.813,45 euros, lo que daría como resultado una base reguladora de 1.232,16 euros. Pero al haberse producido una infracotización por parte de la empresa demandada, que no ha sido abonada, la misma no puede perjudicar al beneficiario de la pensión, por lo que las bases de cotización totales de dicho periodo que debieron de ser computadas ascienden a 151.034,43 euros, lo que determina una base reguladora de 1.726,11 euros.

El motivo se estima.

SEPTIMO .- Responsabilidad.

La empresa ha estado cotizando por cuantía inferior al salario que le correspondía percibir al actor , tal y como resulta del acta de liquidación levantada, lo que constituye un supuesto de infracotización , con repercusión prestacional, lo que da lugar al nacimiento de la responsabilidad por parte de la empresa, dicho incumplimiento produjo una minoración en la base reguladora del actor, y un perjuicio para el mismo en la cuantía de su prestación de incapacidad permanente, sin que ello suponga que el actor quede privado del derecho al percibo de la misma en la cuantía que le corresponde de acuerdo con las bases de cotización por las que tuvo que cotizar la empresa demandada, procediendo declarar la responsabilidad de la empresa demandada al abono de la diferencia de pensión derivada de la infracotización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante, en relación con los artículos 94,95 y 96 de la Ley de 1966, y con la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 8 de mayo de 1997 y 29 de marzo de 2001 al afirmar que de conformidad con la regla del número 2 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización, no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder aunque el INSS, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipa el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

Por lo expuesto procede declarar la responsabilidad directa de la empresa al abono de la prestación de incapacidad permanente que resulte de la diferencia entre la que corresponde a un base reguladora de 1.232,16 euros y la de una base reguladora de 1.726,11 euros, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte del INSS y de su facultad de repetir contra la empresa.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 428/2017, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de fecha 8 de junio de 2017 , que , en consecuencia revocamos. Estimamos la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Aragonesa de Fibra Óptica S.L., declaramos el derecho del actor al percibo de una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por importe del 55% de la Base reguladora de 1.726,11 euros, con la revalorizaciones legales que correspondan, y efectos de 21 de marzo de 2014. Siendo la empresa demandada Aragonesa de Fibra Óptica S.L responsable directo del abono de la diferencia de pensión resultante de la diferencia de base reguladora de 1.232,16 euros mensuales y la reconocida de 1.720,11 euros mensuales, a cuyo efecto deberá de constituir el capital coste necesario para su abono en el Servicio Común de la Seguridad Social, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento y los efectos inherentes al mismo, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte del INSS de la diferencia de la que es responsable la empresa y de su facultad de repetir contra la misma. Sin perjuicio de los efectos de la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente y del subsidio de incapacidad temporal en los periodos en que concurran. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.