Sentencia Social Nº 4734/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3129/2008 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0033426

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 6 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4734/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Camila frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 13.02.2008 dictada en el procedimiento nº 771/2007 y siendo recurrido/a Gabriela, Mapfre Automóviles S.A., Mapfre Seguros Generales, S.A., Mapfre Agropecuaria, S.A. y Mapfre Empresas S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6.11.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13.02.2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que acogiendo excepción de incompetencia de jurisdicción de los órganos del Orden Social de la Jurisdicción articulada por los codemandados MAPFRE AUTOMÓVILES S.A., MAPFRE SEGUROS GENERALES, S.A., MAPFRE AGROPECUARIA S.A., MAPFRE EMPRESAS, S.A. y Gabriela, debo no entrar a conocer sobre el fondo de la litis que trae génesis en demanda formulada contra los anteriores, por doña Camila, que pretendía pronunciamiento judicial declarativo de existencia de despido improcedente, reservando cuantas acciones puedan caber a la misma para su ejercicio en la vía correspondiente y ante órgano competente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora doña Camila, titular de DNI nº NUM000, con efectos de 01/07/1988 y tras suscribir contrato laboral con la entidad MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS, hoy MAPFRE AUTOMÓVILES S.A., comenzó prestación de servicios en la atención de actividad de venta y gestión de seguros de todas las empresas y ramos de actividad de la corporación empresarial denominada "SISTEMA MAPFRE", con adscripción a la Oficina Central del grupo en Igualada-Barcelona, sita Rambla Nova nº 39-bajos, que depende de la Subcentral de Terrassa.

A corporación empresarial pertenecen, además de otras personas jurídicas formalmente independientes, las codemandadas MAPFRE AUTOMÓVILES S.A., MAPFRE SEGUROS GENERALES, S.A., MAPFRE AGROPECUARIA S.A. y MAPFRE EMPRESAS, S.A.

SEGUNDO.- Las codemandadas disponen, desde data ignorada, por título de contrato de alquiler, de otro local sito en la calle Dr. Pujades nº 24-bajos en Igualada.

El mismo tiene rotulación que lo publicita como "MAPFRE ASSEGURANCES".

TERCERO.- Debido al éxito comercial de la actora se ofreció a esta pasar a realización prestación de servicios como agente afecta no representante al frente de la oficina de la calle Dr. Pujades nº 24.

Aceptó la propuesta la actora que, con efectos de 01/04/1990, suscribió contrato de agencia que por obrar unido al ramo de prueba de la parte demandada, aquí, en economía procesal, debe darse por íntegramente reproducido.

CUARTO.- La oficina se encuentra dotada de todo el material y utillaje necesario para el ejercicio de la labor mediadora que es propiedad de MAPFRE.

No obstante los consumibles e impuestos municipales son subvenidos por la actora.

Aunque también subviene los suministros de agua y de línea telefónica, el importe de estos últimos es satisfecho directamente por MAPFRE, titular de la misma, que después descuenta su importe del lucrado por la actora en concepto de comisiones.

QUINTO.- Se dio de alta en el censo del RETA y, al menos en una ocasión, ha realizado negocio de cesión por compra de la cartera de clientes correspondiente a terceros que fueron agentes de la demandada -así el 01/01/1999 adquirió la correspondiente a don Narciso-.

SEXTO.- No tiene establecido horario de trabajo, que determina libremente, al igual que el de apertura de la oficina, y, consta, que la selección de los clientes, o potenciales clientes, a visitar, era realizada directamente por la misma, sin que fuese impuesta o determinada por la empresa.

SÉPTIMO.- Subviene personalmente los gastos de transporte, desplazamiento y cualesquiera otros generados en le ejercicio de la función mediadora.

OCTAVO.- Acudía, cuando era requerida a las oficinas centrales o a reuniones convocadas por la red comercial del grupo empresarial, donde se le facilitaba información sobre las condiciones y técnicas de venta, así como sobre los productos ofertados por la empresa y por los concurrentes, en competencia, en el sector de actividad, y donde se resolvían cuantas dudas pudiesen surgir a los miembros de la red sobre la forma de gestión y técnicas de ventas.

NOVENO.- Seleccionó y suscribió, como empleadora, los contratos de trabajo de las dos trabajadoras adscritas a la oficina.

Así concertó contrato de trabajo temporal, con efectos de 01/01/2007, con doña Laura, para que esta prestase servicios como teleoperadora.

E indefinido, a tiempo parcial, con efectos de 05/03/2007, con doña Rosa, para que esta prestase servicios como auxiliar administrativa.

DÉCIMO.- Percibe, previa la extensión, con carencia mensual, de las correspondientes facturas, retribución contingente y variable en concepto de comisión generadas por su cartera de clientes, por la captación de nuevos clientes o por las ventas de seguros mediadas directamente, en dígito porcentual variable, en atención al ramo de actividad en que se produce el cliente y/o el seguro, que se aplica sobre el importe bruto del precio y cuando llegan a buen fin el contrato.

De las comisiones generadas se descuenta, al menos, la partida antes referida.

En el concepto dicho la media mensual generada por la actora, en la indiscusión de la partes, es de 2.654,78 euros.

NOVENO.- El 29/09/2005 se indicó verbalmente al actor por la gerente que de futuro ya no serían necesarios sus servicios.

DÉCIMO.- El 03/09/2007 se entregó a la actora, por vía notarial, carta en la que se la participaba la resolución de los contratos de agencia suscritos con la empresas del grupo y se la requería para que, en el plazo de 30 días, abandonase la oficina y entregase las llaves de la misma así como todo el material propiedad de MAPFRE utilizado en la labor mediadora - equipos informáticos, ficheros, rótulos, sellos, etc..-

El 03/10/2007 hizo entrega de las llaves y ya no ha realizado labor mediadora a favor de las demandas, aunque sigue percibiendo las comisiones, por derechos pasivos, generados por su cartera de clientes.

DECIMOPRIMERO.- Las codemandadas han suscrito nuevo contrato de agencia con doña Gabriela, que ha sucedido a la actora, y en iguales condiciones que esta, en la labor mediadora al frente de la oficina de la calle Dr. Pujades nº 24.

DECIMOSEGUNDO.- Formuló, impugnando como constitutiva de despido las decisión extintiva, papeleta de conciliación ante Organismo Administrativo competente, el 15/10/2007, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia o intentado sin efecto, el 06/11/2007, y demanda, de igual tenor literal, reproduciendo la pretensión, el 05/11/2007, que, en turno de reparto, correspondió a este juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la codemandada "Mutualidad de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda inicial de despido, al apreciar la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la cuestión planteada, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

Previamente a entrar a conocer del recurso ha de examinarse la competencia de este orden jurisdiccional al afectar al orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (STS 23 de Octubre de 1.989, 24 de Enero, 5 de Marzo, 6 de Abril, 17 de Mayo y 11 de Julio de 1.990 ).

SEGUNDO.- Se aceptan en su totalidad los hechos probados de la sentencia impugnada en cuanto la modificaciones que interesa la recurrente carecen de la trascendencia necesaria para influir en el fondo del asunto y variar su contenido. Así pretende que se consigne en la narración fáctica el contenido de los distintos contratos de agencia suscritos con la demandada que únicamente reflejan cláusulas obligacionales en relación con la producción de seguros y otros productos financieros a que se dedicaba la actora pero que no demuestran ni uno sólo de los elementos que conforman el contrato de trabajo, pretendiendo la recurrente dar a tales circunstancias una dimensión que no tienen, dado que lo único que revelan es que la misma, como agente independiente, se constituyó como una empresaria individual a pequeña escala, pues incluso había contratado laboralmente a dos personas para que la ayudaran en la producción de seguros y demás productos financieros, dirigía esa organización empresarial según su criterio sin recibir orden ni instrucción alguna de la demandada en cuanto a la organización del trabajo y su desarrollo, refiriéndose las instrucciones recibidas exclusivamente a la forma como debían documentarse los productos financieros que ofreciera a sus clientes o el establecer la exclusividad de la representación.

En definitiva, la revisión fáctica propuesta por la recurrente no demuestra error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, y así pretende la supresión de dos ordinales que desde luego le afectan directamente a la hora de demostrar que han existido dos relaciones distintas, una mercantil de agente mediador y otra laboral, cuando es más que evidente que los hechos reflejados en los ordinales quinto y séptimo de la narración fáctica han sido deducidos de la prueba de confesión y de la documental obrante en las actuaciones y aportada por la demandada, aparte de que dicha supresión en nada modifica la calificación mercantil de la única relación que hasta el momento se ha demostrado existente entre la recurrente y la demandada.

Finalmente pretende la recurrente la adición de un nuevo ordinal para que se consigne en el mismo cuestiones personales y ajenas a toda relación no sólo laboral, sino mercantil, pretendiendo demostrar en base a una felicitación de paternidad que los trabajadores de la demandada consideraban a la recurrente como una trabajadora más, a lo que ha de contestarse que no es la opinión de los trabajadores de MAPFRE la que puede determinar la naturaleza de la relación existente entre las partes.

TERCERO.- El recurrente denuncia en el último motivo de su recurso dedicado a censura jurídica determinadas infracciones y lo hace de forma tan confusa y enrevesada que se transcribirán literalmente: RDLeg. 2/1995 de 7 de Abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral l art. 217. RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995. TR Ley del Estatuto de los Trabajadores, l art. 1.1 , art. 2.1. l Ley 9/1992 de 30 abril 1992. Mediación en Seguros Privados , l art. 6.1 , art. 7.1 RDLeg. 1347/1985 de 1 de Agosto 1985. TR Ley Producción de Seguros Privados , l art. 4 , art. 17.1. l RD 1438/1985 de 1 agosto 1.985 . Relación Laboral Especial de Representantes de Comercio, l art. 2.1 ., alegando que que la Sala ha de determinar la existencia de la relación laboral o no en base al requisito de la dependencia que pretende deducir de cláusulas contractuales como la de que la recurrente desarrollará su actividad de agente mediadora con estricta sujeción a las normas, tarifas e instrucciones de Mapfre yen especial cumplirá rigurosamente las normas técnicas que establezca en especial de selección de riegos, cláusulas totalmente necesarias en un contrato de agencia, dado que el que asume los riesgos en definitiva era la demandada y no la recurrente. Y, finalmente, transcribe literalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2.004 que aprecio la existencia de dos relaciones distintas del actor con la demandada, una laboral y otra de agencia de seguros en cuanto el actor además de desarrollar la actividad tipificadora del contrato de agencia, realizaba funciones gerenciales como Director Provincial, casuística que no es la que se contempla en el presente caso y, por tanto, no es de aplicación dicha resolución.

Los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes.

Siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual, debemos significar al respecto que la Ley 12/92, de 27 de Mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el artículo 2.1 .f) califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene -lo que ratifica el artículo 1 del Real Decreto 1.438/1985, de 1 de Agosto -; la Ley 12/1992 permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, disponiendo en su artículo 1 que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente , se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Se rompe así el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico de considerar de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante cuando éste no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho del trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones.

El problema, por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/92 o, por el contrario, al Real Decreto 1.438/85 en los casos en que no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún más compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto citado, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/92 , con lo que nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral especial y la sometida al contrato de agencia.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuenta el representante de comercio para realizar su trabajo, en tanto en cuanto la propia Ley 12/92 exige que el agente actúe "como intermediario independiente" y "no se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", siendo la propia Ley la que delimita la dependencia a través de una presunción cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Y sin que esa independencia pueda ser interpretada como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de las materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, rendición de cuentas y sometimiento a las órdenes e instrucciones generales del empresario.

Así lo ha entendido la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo al establecer en su sentencia de 2 de Julio de 1.996 que la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) ET desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L. 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1.986 , determina en términos imperativos esta última ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2.1 .f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

La recurrente ni tan siquiera pretende la declaración de relación laboral especial, sino única y exclusivamente la declaración de existencia de una relación mercantil y otra laboral basada, no en la dependencia necesaria de la misma hacia la demandada, sino en base a las cláusulas obligacionales de los contratos de agencia suscritos, cláusulas necesarias para el cumplimiento de tales contratos en cuanto no sólo se trataba de la producción de seguros, sino de otros productos financieros con mayores riegos que el contrato de seguro y que hacía necesario que la demandada ejerciera determinado control sobre su producción.

Lo cierto es que inalterado el relato fáctico, los hechos que del mismo se desprenden es la ausencia total y absoluta en la recurrente de la dependencia que con respecto al empresario exige la ley y la jurisprudencia para poder considerar a su relación como laboral, deduciéndose de tales hechos que el contrato vigente entre las partes fue el de agencia por el que la recurrente, con total independencia a la hora de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, lo que lleva a la conclusión indicada en la sentencia impugnada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo que el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es la Social, ya que así resulta de lo establecido en los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Lo expuesto y razonado supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Camila contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en fecha 13 de Febrero de 2.008, recaída en los Autos 771/07 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente a las demandadas MAPFRE SEGUROS GENERALES, S.A., MAPFRE AUTOMÓVILES, S.A., MAPFRE EMPRESAS, S.A., MAPFRE AGROPECUARIA, S.A. y Dª. Gabriela, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.