Sentencia Social Nº 4737/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5136/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 4 de juliol de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4737/2013

En el recurs de suplicació interposat per Institut Nacional de la Seguretat Social i Norberto a la sentència del Jutjat Social 3 Barcelona de data 6 de febrer de 2012 dictada en el procediment núm. 621/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part ambdues parts, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 29-6-11 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 6 de febrer de 2012 , que contenia la decisió següent:

Que estimo en part la demanda presentada pel Don. Norberto , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i declaro a la part demandant en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, i en conseqüència condemno a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que aboni a la part demandant una pensió vitalícia equivalent al 55 % de la seva base reguladora de 2.140,52 euros mensuals, catorze vegades a l'any, i amb efectes jurídics des del dia 18.04.11, més les millores i mínims que siguin procedents.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMER.- Don. Norberto , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S. S. NUM001 , data de naixement NUM002 .58 , es troba d'alta en el Règim Especial de Treballadors Autònoms com a conseqüència de la seva activitat com propietari Quiosc, estant d'alta en el règim actualment, en situació d'incapacitat temporal.

SEGON.- Iniciat procés per Incapacitat Temporal el dia 13.10.10 va presentar sol·licitud d'invalidesa en data 24.03.11 i tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 18.04.11 proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, assenyalant com lesions les següents: 'TRASTORNO DEPRESIVO EN TRATAMIENTO, ACTUALMENTE CON PERSISTENCIA SIGNIFICATIVA DE LAS ACTIVIDADES; ARTOPLASTIA TOTAL CADERA IZQUIERDA, COXARTROSIS DERECHA MODERADA; ALTERACION OFTALMOLOGICA EN ESTUDIO'. Aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 16.05.11 va desestimar la declaració d'Incapacitat Permanent. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 14.06.11 .

TERCER.- La base reguladora de la prestació reclamada és de 2.140,52 euros mensuals.

QUART.- Les lesions que presenta la part demandant són les següents: Dèficit visual de 0,3 en ull dret i 0,2 en ull esquerre; Pròtesi total maluc esquerre, i coxartrosi avançada maluc dret; Hallux valgus bilateral avançat; Trastorn Bipolar II, i trastorn depressiu. Les limitacions funcionals que presenta són: Limitació per activitats que impliquin precisió en la visió dels dos ulls, així com bipedestació i deambulació continuada.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora i la demandada INSS van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar (part actora). Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que estima declarar-lo en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna i no en el grau d'absoluta postulat de forma principal, és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 193 b) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre), d'aplicació al recurs.

També el Institut Nacional de la Seguretat Social combat la sentència que reconeix el grau de total de la incapacitat permanent, amb l'objecte d'examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència.

El treballador impugna el recurs del Ens Gestor oposant-s'hi, perquè manté que si no ha postulat la modificació de fets provats no procedeix l'examen de la normativa aplicada.

Segon.- El treballador recurrent postula la modificació del fet provat quart de la sentència, que es refereix a les lesions que pateix i proposa una redacció alternativa que digui que presenta : ' Pròtesi total de maluc esquerre i coxartrosi avançada del maluc dret pendent d'intervenció quirúrgica, amb àlgies i claudicació a la marxa curta que resulta penosa inclús amb crossa. Hallux valgus bilateral avançat. Trastorn depressiu major crònic que no remet malgrat el tractament; intent d'autolisi. Trastorn bipolar II. Dèficit visual sever amb visió residual aberrant dels dos ulls per aberracions òptiques. Agudesa visual UD: 0,3 i UE. 0,2. Dèficit circulatori. Hemorroides. Esòfag de Barrett, diverticulosi intestinal de colon. Hèrnia inguinal unilateral dreta intervinguda.' Basa la modificació en els documents mèdics que cita, referits a la patologia oftalmològica, psiquiàtrica, digestiva i circulatòria.

Aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris o complementaris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present la modificació que postula la part es basa en proves documentals mèdiques que el titular judicial va valorar de forma conjunta amb la resta de proves practicades, juntament amb els elements de convicció aportats per les parts al procés. En aquest cas no observem error greu de la valoració judicial de la prova,independentment de la valoració de les limitacions que en relació a la professió habitual o per a qualsevol activitat laboral pugui representar aquesta patologia.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer.- El segon objecte del recurs de la demandant recurrent te com a motiu la denuncia de la infracció de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social. Argumenta en síntesi que el demandant presenta limitacions greus que condicionen un quadre incompatible amb la realització no solament de la seva professió habitual de venedor per compta pròpia en quiosc sinó de qualsevol altra professió, atesa la patologia psiquiàtrica i òssia articular als malucs i la oftàlmica severa que impedeixen prestar serveis de forma presencial en el lloc de treball i romandre tota la jornada, així que no pot desplegar un activitat professional per compte pròpia o per compte d'altre amb la rendibilitat i exigència pròpia del mercat de treball, amb cita de doctrina jurisprudencial.

Al seu torn el Institut Nacional de la Seguretat Social denuncia l'aplicació errònia de l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social perquè considera que sent propietari del quiosc i que la professió no comporta la deambulació i bipedestació continuades i la patologia visual es troba pendent d'evolució, no es troba limitat funcionalment per a la seva professió.

Quart.- La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social la qual remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa respectivament la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari respectivament, i entén que encara que funcionalment pugui dur-lo a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta la part demandant per a ser creditora de la incapacitat absoluta postulada, el quart fet declarat provat no modificat refereix un conjunt de patologies de les qual la determinant és la oftalmològica severa juntament amb la òssia articular per la coxartrosi avançada del maluc dret. Aquestes dues patologies, amb la psiquiàtrica secundària, limiten de forma severa la visió binocular i la bipedestació i deambulació continuada.

Considerem que el conjunt del quadre patològic, i de forma determinant la pràctica ceguesa del recurrent, el limiten de forma greu per a qualsevol activitat en el mercat del treball, i no solament per a tasques que constitueixen exigències de la seva professió de venedor en quiosc de la seva propietat.

Seguint la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem en Sentència de 23 de gener de 1990 ( RJ.201) el derogat Reglament d'Accidents de Treball i el llistat de situacions considerades com incapacitat permanent absoluta te caràcter orientador per configurar aquestes situacions. Així, considerava una incapacitat permanent absoluta la pèrdua de visió dels dos ulls o la pèrdua d'un ull si la visió de l'altre queda reduïda en un 50% ( STS. de 29 de juny de 1990 , RJ.5547 o la de 10 de desembre de 1982 ). Aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha seguit el criteri orientador del Reglament d'Accidents de Treball d'acord amb la doctrina jurisprudencial en nombroses ocasions.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial citada, atesa la pràctica ceguesa del recurrent juntament amb la resta de patologies importants com la coxartrosi avançada del maluc dret i el quadre psíquic, considerem que el beneficiari és creditor de la incapacitat permanent absoluta que postula perquè no solament es troba limitat per a les tasques fonamentals de la seva professió habitual tal com reconeix la sentència de la instància.

En conseqüència, estimem el recurs del demandant i desestimem el del Institut Nacional de la Seguretat Social, amb revocació de la sentencia de la instància perquè concorren les condicions exigides per l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social (RD legislatiu 1/1994) per a ser declarat en situació d'incapacitat permanent absoluta amb dret a percebre el 100% de la base reguladora de 2140,54 euros mensuals amb efectes de 18 d'abril de 2011, devent condemnar el Ens Gestor a estar i passar per aquesta declaració i a abonar la prestació més les millores i revaloritzacions corresponents.

Atesos els fonaments jurídics precedents

Fallo

Estimar el Recurs de Suplicació interposat pel demandant Don. Norberto i desestimar el del Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 6 de febrer de 2012 dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Barcelona en el procediment núm. 621/2011, que revoquem.

Declarar el demandant Norberto en situació d'incapacitat permanent absoluta i

Condemnar el Ens Gestor a abonar-li el 100% de la base reguladora de 2140,54 euros mensuals amb efectes de 18 d'abril de 2011, més les millores i revaloritzacions corresponents.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.