Sentencia Social Nº 474/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00474/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 178/2012

Materia:EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s:Juan Luis

Recurrido/s:BARES J. SUREDA, S.L.U y JUMIALI CAFÉ, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:822/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 474/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 178/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. David Miró Carmona, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 822/10, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Bares J.Sureda, S.L.U. y Jumiali Café, S.L., representado por el Sr. D. Bartolomé Juliá Frau, en reclamación por Extinción Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora ha prestado servicios para las empresas codemandadas desde el 2.7.09, hasta el 1.6.10 en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, con fijación de una jornada de trabajo de 20 horas semanales con la categoría profesional de ayudante de camarero y salario bruto mensual de 684,25€ al mes con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, fueron articulados de la siguiente manera:

1.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, prestadas de martes a sábado de 14 a 16 horas y de 21 a 23 horas, suscrito con la entidad Bares J. Sureda, S.L.U, desde el 2 de julio de 2009 hasta el 1 de octubre de 2009, bajo la categoría profesional de ayudante de camarero, contrato que fue prorrogado hasta el 1 de febrero de 2010.

2.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, prestadas de martes a sábado de 14 a 16 horas y de 21:30 a 23:30 horas, suscrito con la entidad Jumiali Café S.L, S.L.U, desde el 2 de febrero de 2010 hasta el 1 de marzo de 2010, bajo la categoría profesional de ayudante de camarero.

3.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, prestadas de martes a sábado de 14 a 16 horas y de 21 a 23 horas, suscrito con la entidad Bares J. Sureda, S.L.U, desde el 2 de julio de 2009 hasta el 1 de octubre de 2009, bajo la categoría profesional de ayudante de camarero.

A la finalización de este último contrato el administrador de las entidades demandadas, D. Eutimio comunicó verbalmente al actor la finalización de su contrato.

TERCERO.- Las entidades codemandadas tienen el mismo administrador D. Eutimio , y explotan idéntico establecimiento de bar, con rotulo comercial 'Art Café', en el que el actor prestaba sus servicios.

CUARTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB se celebró el 7.7.2010 concluyendo el mismo sin efecto. La papeleta de conciliación se interpuso el 28.6.2010.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Juan Luis contra 'Bares J.Sureda, S.L.U.', y 'Jumiali Café S.L' debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por las empresas demandadas al actor, con efectos desde el día 1.6.2.010, y, en su virtud, debo condenar y condeno solidariamente a las expresadas empresas a que lo readmitan en el mismo puesto o condiciones de trabajo que regían antes del despido, o indemnicen al trabajador en la cuantía de 955,17€. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este juzgado o comparecencia. En caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción en forma expresa, se entiende que procede por la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el día que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 22,81€ diarios, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. De dichos salarios se descontarán las cantidades percibidas en otros empleos durante el mismo periodo.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D. Juan Luis , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 30 de abril de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia declara la improcedencia del despido de D. Juan Luis efectuado por las empresas demandadas condenando solidariamente a las mismas a que opten por la readmisión del trabajador o le abonen la indemnización de 955,17 €. Dicha resolución es recurrida en suplicación por la representación letrada del trabajador, quien alega siete motivos. No existe impugnación del recurso por parte las entidades mercantiles BARES J. SUREDA, S.L.U. y JUMIALI CAFÉ, S.L.

SEGUNDO.-En primer lugar, y a pesar de que se alegue de forma subsidiaria, se va a analizar el último motivo del recurso dado que se fundamenta en el art. 191 a) de la LPL , que tiene por objeto reponer los autos al estado en que se hallaban en el momento anterior a la celebración del juicio. Y es que la parte actora entiende que se ha vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) y, consecuentemente, se le ha causado indefensión. En concreto aduce que la sentencia impugnada se ha dictado sin la práctica de una prueba documental que la hoy recurrente propuso en tiempo y forma y que, a su juicio, es pertinente y útil. Con dicha prueba documental, la parte actora intentaba concretar la determinación del salario que realmente estuviese percibiendo el actor en el momento del cese o el que tuviera derecho a percibir por aplicación del convenio colectivo. De forma indirecta con toda la documental propuesta se pretendía probar tanto la verdadera categoría profesional como la jornada de trabajo efectivamente realizada por el actor, así como la categoría del establecimiento en el que prestaba sus servicios.

La prueba es el conjunto de actuaciones tendentes a aportar ante el órgano judicial elementos de convicción que ratifiquen la certeza de los hechos alegados. En general, los medios probatorios deberán admitirse si bien existe una serie de excepciones ( art. 87 LPL ). Una de ellas es que se pretendan practicar sobre hechos que no guarden relación con el proceso o sean inútiles, en cuyo caso está justificada su denegación ( STS de 12 de diciembre de 2006, rec. 138/2005 ).

Sentado lo anterior, principio reiteradamente mantenido es el de la liberad del criterio del juez en cuanto a la admisión de la prueba. No existe, en efecto, un derecho ilimitado de prueba. Tal derecho queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con el objeto del litigio ( STC 89/1986, de 1 de julio , en referencia a un asunto penal), en congruencia con lo cualsólo la falta de práctica de esas pruebas puede producir indefensión. Y, en este orden de cosas, conforme a consolidada doctrina constitucional, para que pueda estimarse la existencia de indefensión no basta con el mero incumplimiento formal de normas procesales -que en el supuesto planteado, como se comprobará, ni tan sólo se han incumplido-, sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado. En otra palabras, el incumplimiento debe tener una repercusión real sobre los derechos de defensa y contradicción, privando de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que se reclama o la de replicar posiciones contrarias a esa reclamación ( STC 367/1993 , 1/1996 , 219/1998 , 101/1999 , 26/2000 , 45/2000 , 159/2002 y 168/2002 ). En definitiva, no existe indefensión cuando la prueba omitida sea manifiestamente irrelevante para alterar el fallo de la sentencia ( STC 208/2001, de 21 de octubre ).

Sea como fuere, si un tribunal decide no aceptar un medio de prueba, la denegación no puede hacerse en términos genéricos o sobre la presunción de que la prueba será excesiva o abusiva, sino en relación con cada medio probatorio individualizado y de manera motivada ( STC 14/1997, de 28 de enero ) y sin supeditar el derecho de las partes a otros valores inferiores, como la celeridad o economía procesal ( STS de 19 de junio de 1993 (rec. 380/1993 ). El rechazo inmotivado de un medio propuesto por la parte y que aparentemente es razonable genera indefensión y debe motivar la nulidad de actuación ( STSJ Extremadura de 31 de octubre de 2006 (rec. 523/2006 ). En todo caso, es exigible y corresponde a la parte probar los siguientes extremos: que se le ha impedido realizar la prueba, la relación que esa prueba podría tener con los hechos que se desean acreditar y que, si estos se acreditasen, el fallo podría ser distinto a lo resuelto.

Pues bien, el presente supuesto el juez a quo ha justificado razonadamente la inadmisión de los medios de prueba que ahora se enuncian en el motivo de suplicación. En efecto, en referencia a 'la aportación de los documentos TA, de alta y baja, así como los contratos de trabajo (y su copia básica), respecto de los trabajadores que estuvieron de alta ostentando las categorías profesionales de camarero, ayudante de camarero o similares en los códigos de cuenta la cotización patronal núm. NUM000 y NUM001 , correspondientes a las codemandadas, en el periodo comprendido entre los días 2 de julio de 2009 y de 1 de junio de 2010', el Auto de 2 de septiembre de 2010, razona que se trata de documentos reservados que ni siquiera están al alcance de los representantes de personal, que afectan a la intimidad de terceros y respecto de los cuales no se justifica ni aparece interés alguno para la resolución de la cuestión planteada, advirtiéndose de que en caso de que se formule una pretensión probatoria menos agresiva, justificada y conforme a la pretensión ejercitada se resolverá lo procedente. Con todo, debe destacarse que en los autos consta una relación de trabajadores de las empresas 'Bares J. Sureda, S.L.' y 'Jumali Café, S.L.' en el período comprendido entre el 2 de julio de 2009 y el 1 de junio de 2010 efectuada por la TGSS a instancia de un oficio del Juzgado de lo Social (folios 171 a 174), de modo que el juez a quo tuvo conocimiento del número de trabajadores que prestaban servicios para la empresa, tal y como pretendía la parte actora.

Por lo que hace al requerimiento a los codemandados para que aporten al acto de la vista la 'autorización administrativa concedida por la Conselleria de Turisme para el establecimiento en que conste la categoría del mismo', en el citado Auto se argumenta que la categoría del establecimiento puede ser determinada mediante otros medios de prueba de muy sencilla ejecución y que no supongan trámites burocráticos inútiles e impertinentes y de que se trata de un dato conocido por las partes y que previsiblemente no será objeto de debate.

En fin, no cabe admitir el razonamiento de la parte recurrente relativo a que la categoría, la jornada y el salario del trabajador se puedan deducir directamente del conocimiento de la estructura de la plantilla de las empresas codemandadas, pues aun cuando el mismo mostrase ciertas disfunciones en torno a las categorías y jornadas de sus trabajadores y, por ende, del salario del trabajador recurrente, en modo alguno cabría asignarle lo que éste pretende. El mero dato de que la realidad formal de dicha plantilla no coincida con la realidad material de misma tan sólo permitiría concluir eventual existencia de un incumplimiento empresarial, pero no resulta suficiente para atribuir al trabajador de forma convincente una concreta categoría, jornada o salario. Además, como recuerdan las SSTS de 14 de mayo de 2008 (RUD 884/2007 ) y de 12 de mayo de 2009 (RUD 2497/2008 ), la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 b) de la LPL se intenta rectificar un apartado del Hecho Probado Segundo de la sentencia recurrida; en concreto, el número 3, que a su entender debería quedar redactado del siguiente modo: '3.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, prestadas de martes a sábado de 13 a 15 horas y de 21 a 23 horas, suscrito con la entidad Bares J. Sureda, S.L.U., desde el 2 de marzo de 2010 hasta el 1 de junio de 2010, bajo la categoría profesional de ayudante de camarero'.

En la medida en que la pretensión se desprende claramente del contrato de trabajo eventual a tiempo parcial que la parte recurrente indica, la modificación se acepta con independencia de su trascendencia.

TERCERO.-Con apoyo en el art. 191 b) de la LPL , la recurrente pretende añadir, en el Hecho Probado Tercero, el siguiente extremo: 'El horario de apertura al público del establecimiento , sito en el centro comercial Festival Park, es de lunes a jueves de 13:00 a 22:00 horas y de viernes a domingo de 13:30 a 00:00 horas'. La modificación se sustenta en la información comercial publicitada sobre la empresa en internet. Asimismo, solicita la adición, en el Hecho Probado Cuarto, de la siguiente indicación: 'Las entidades codemandadas no comparecieron al acto de conciliación ante el TAMIB ni alegaron causa alguna para su incomparecencia, a pesar de haber sido citadas en tiempo y forma, constando la recepción de la cédula de citación'. Esta adición se sustenta en el acta levantada con ocasión de la conciliación intentada en el marco del presente proceso.

Ambas revisiones fácticas también se aceptan, dado que se desprenden claramente de los documentos obrantes en los autos.

CUARTO.-Con amparo en el art. 191 c) de la LPL , y subsidiariamente con apoyo en el art. 191 a) de la LPL , se invoca error de derecho en la valoración de la prueba, al objeto de examinar la infracción, por inaplicación, de los arts. 91 de la LPL y 307 , 309 , 316 , 376 , 386 y concordantes de la LEC . En dicho motivo, se aduce que, dado que la entidad codemandada 'Jumiali Café, S.L.' no compareció al acto del juicio, debe aplicarse el art. 91.2 de la LPL en el sentido de que respecto de la citada codemandada deben considerarse como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

Asimismo, el recurrente efectúa toda una serie de consideraciones sobre cómo deberían haberse valorado los testimonios del Sr.Elias -en quien, a su entender, concurre la tacha regulada en el art. 377.1.2º de la LEC y cuya declaración no debe ser valorada como testifical sino como interrogatorio de parte- y de la Sra. CHICA, al tiempo que concluye la necesidad de introducir dos modificaciones en el relato fáctico de la sentencia. En concreto, que la jornada del trabajo del empleado era de 59 horas y media de trabajo y que su categoría era la de jefe de bar, circunstancias que deberían constar en el Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida.

Con carácter previo a la resolución de cada uno de los planteamientos que efectúa la recurrente, cabe recordar que el recurso de suplicación es extraordinario y está sometido a reglas técnicas que hacen necesaria la asistencia técnico-jurídica para su interposición. Y es que el incumplimiento de esas reglas lo hace inviable, tal como ocurre con el motivo que ahora trata de resolverse, en el que la parte entremezcla alegaciones de error de hecho, con otras de error de derecho y otras de nulidad buscando amparo procesal en los diversos apartados del art. 191 LPL , asemejándose el motivo más a un recurso ordinario de apelación que a uno de suplicación. Efectuada esta precisión, con todo, se va a entrar a valorar las diversas alegaciones efectuadas por la recurrente.

En referencia a una eventual 'ficta confeso', si el llamado a confesar no comparece, sin justa causa, podrá ser tenido por confeso en la sentencia ( art. 91.2 LPL ). Ahora bien, esta regla debe completarse con lo dispuesto en los arts. 304 y 307 de la LEC , en el sentido de que lo que el tribunal puede considerar reconocidos son aquellos 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. La aplicación de esta ficta confessio no es automática, sino que es una facultad de los órganos judiciales que en su aplicación habrán de tener en cuenta los demás medios de prueba ( SSTS 3 de abril de 1990 y 25 de enero de 1991 ). Así pues, es potestad del tribunal ejercitar esta opción, sin que la parte recurrente mediante recurso de suplicación pueda forzarla.

Respecto a las críticas vertidas en torno a la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, cabe advertir que el testimonio del Sr. Elias constituye una prueba testifical y no un interrogatorio de parte. Su declaración no tiene cabida en la confesión de parte regulada en el apartado 4 del art. 91 de la LPL , pues está claro que Don. Eutimio pudo responder sobre hechos personales, y sí en la prueba testifical regulada en el art. 92 de la LPL . Asimismo, de acuerdo con el art. 92.2 de la LPL interesa señalar que 'los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones'. En el proceso laboral, por consiguiente, no resulta aplicable la tacha de testigos que, conforme al art. 377 de la LEC , permite a una parte oponerse a que se valore la declaración de los testigos propuestos por otra si en ellos concurre alguna de las causas a que se refiere el citado artículo. Únicamente cabe la posibilidad de que las partes manifiesten en conclusiones las consideraciones que les parezcan oportunas sobre las circunstancias personales que inciden en los testigos y la veracidad de sus declaraciones, a efectos de que el órgano judicial las conozca y las tenga en cuenta al valorar sus declaraciones.

Sentado lo anterior, importa señalar que la valoración de la prueba constituye una facultad típicamente jurisdiccional y, por tanto, corresponde al órgano judicial que haya de dictar sentencia valorar la prueba y sobre su base fijar los hechos probados ( art. 97.2 LPL ). El criterio valorativo debe ser sobre el conjunto de la prueba y con arreglo a un principio de razonabilidad o sana crítica. Por otro lado, la valoración judicial de la prueba, salvo los casos legalmente establecidos o supuestos de manifiesta arbitrariedad, no es revisable. La convicción fáctica que el órgano judicial haya configurado y expresado en los hechos probados sólo puede ser combatida, en el recurso de suplicación en atención a pruebas documentales y periciales. Y es que, como se sabe, el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, ni revisar todo el derecho aplicable, sino que su función viene limitada al examen de las cuestiones concretas planteadas por las partes, en especial la recurrente, a quien compete fijar e individualizar los hechos probados, cuya alteración, supresión o adición pretenda y detallar las normas que considere infringidas por la sentencia recurrida.

No desconoce la Sala la doctrina recogida en nuestra propia sentencia de 22 de diciembre de 1997 que señala que: «Sólo en casos muy excepcionales se permite en el recurso de suplicación entrar en el examen y estudio de la valoración que el Juez de instancia ha efectuado de las pruebas practicadas y en concreto de las no mencionadas en el indicado precepto y así la sentencia de 11 de octubre de 1995, de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, aludiendo a otras de la Sala IV del Tribunal Supremo, y de la Sala 1ª entiende que a pesar de estar en presencia de un recurso extraordinario que impide a la Sala valorar el conjunto de la prueba, sí tiene la facultad de decidir si la valoración que hizo el Juez 'a quo' está hecha con arreglo a la sana crítica, si es testifical ( art. 659 de la LECiv ) o al sistema legal ( arts. 1288 y ss. del Cc ), si se trata de prueba documental, evitando se haya producido indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución , y anula la sentencia de instancia».

Sin embargo, en el caso planteado, no se puede concluir que el juzgador de instancia concurriese en un error absurdo o ilógico a la hora de valorar las pruebas testificales. El propio Juez, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, indica que las testificales practicadas de Elias y Belinda son contradictorias entre sí, sin que haya datos objetivos que permitan dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro respecto del horario y actividad laboral desempeñada por el actor. Por consiguiente, el motivo se declina.

QUINTO.-En virtud del art. 191 c) de la LPL se denuncia inaplicación del art. 56.1 del ET en conexión con el art. 26 del mismo texto legal . Dicho motivo se sustenta en la eventual modificación del Hecho Probado Primero.

En la medida en que el citado Hecho Probado permanece inalterado, el motivo del recurso se desestima. No cabe revisar al alza el salario mensual del trabajador y, por consiguiente, tampoco deben cuantificarse de nuevo ni los salarios de tramitación ni la indemnización por despido.

SEXTO.-Por la vía del art. 191 c) de la LPL se denuncia inaplicación de los arts. 66.3 y 97.3 de la LPL . Y es que, de conformidad con la nueva redacción del Hecho Probado Cuarto, la parte demandada no compareció al acto de conciliación extrajudicial celebrado ante el TAMIB, sin que conste justificación alguna para dicha incomparecencia. De ahí que, a su entender, deba apreciarse temeridad o mala fe del demandado y, en consecuencia, deba imponerse una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima en la instancia no excederá de 600 € además de la condena en costas.

El art. 66.3 de la LPL , en relación con la conciliación previa, prevé que 'si no compareciera la otra parte, se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el artículo 97.3 si la sentencia que en su día se dice coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación'. Por su parte, el art. 97.3 de la LPL dispone que 'la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de 600 euros' y añade que 'cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados'.

En relación con la multa por temeridad o mala fe, ni la sentencia de instancia ni la presente coinciden esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, puesto que ni aquélla ni ésta consideran probado que el trabajador prestase sus servicios a jornada completa como jefe de bar. De hecho, como se puede comprobar en el fallo de la sentencia de instancia, ésta estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor de modo que no cabe concluir la concurrencia de coincidencia entre la pretensión plasmada en la papeleta de conciliación y el fallo de la sentencia.

Respecto de la condena por los honorarios del abogado del actor, cabe recordar la doctrina recogida en nuestra sentencia 328/2010, de 20 de septiembre . En dicha resolución se apunta que 'para imponer estos honorarios se debería apreciar, motivadamente, temeridad en la actuación propiamente procesal del demandado y ésta no se deduce de su simple incomparecencia pues en el artículo 84.3 de la LPL se dice que 'La incomparecencia injustificada del demandado no impedirá la celebración del juicio, que continuará sin necesidad de declarar su rebeldía'. La no comparecencia voluntaria en este momento es una de las actitudes procesales que el demandado puede, legítimamente, adoptar y que le producirá la preclusión de los actos procesales correspondientes de modo que las actuaciones siguen su curso sin que se imponga, por ello, su condena ni se libere al demandante de la carga de la prueba de los hechos alegados'. Pues bien, en el supuesto de hecho planteado, se da la circunstancia de que no se aprecia ni temeridad ni mala fe a la vista de que la sentencia no coincide en lo esencial con lo pretendido por el actor en la papeleta de conciliación.

En consecuencia, el motivo decae.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan Luis contra la sentencia dictada, en fecha 20 de diciembre 2010, por el Juzgado de lo Social número 1 de Palma , en sus autos número 822/2010, seguidos a instancia del citado actor frente a 'Bares J. Sureda, S.L.U.' y 'Jumali Café, S.L.'; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la LPL , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0178-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0178-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado -Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.