Sentencia Social Nº 474/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 126/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0039317

Procedimiento Recurso de Suplicación 126/2015-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 877/2013

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 474/2015

Ilmos/as. Sres/as.

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 15 de junio de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 126/2015, formalizado por el letrado DON JOSÉ MARÍA MORENO-YAGÜE MACÍAS en nombre y representación de DON Juan Alberto , contra la sentencia número 208/2014 de fecha 28 de mayo, del Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 877/2013 seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- El demandante Don Juan Alberto , nacido el NUM000 de 1976, con D.N.I. NUM001 , y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios como Montador de Ascensores por cuenta propia.

SEGUNDO .- El día 6 de julio de 2006 el demandante cayó por el hueco de un ascensor, cursando proceso de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, el día 7 de ese mes.

Iniciado expediente de invalidez permanente, el día 17 de septiembre de 2007 el EVI emitió dictamen proponiendo la no calificación del trabajador como afecto de incapacidad permanente; propuesta que fue elevada a definitiva por el INSS el día 19 de septiembre del mismo año.

El cuadro clínico que presentaba por entonces el trabajador era el siguiente:

"Secuela leve limitación movilidad rodilla derecha; pie plano postraumático izquierdo; mínimo déficit de la extensión del codo izquierdo y pérdida piezas dentarias tras precipitación ( 06-07 ) resultado de TCE con fractura conminutas mandibulares y cardileas ( TTO QIMCO ), Fractura-luxación de Monteggia MSI ( TTO OT ), fractura abierta grado 2 HAFFA MSI".

Como limitaciones presentaba las siguientes: "Secuelas marcha algo claudicante, no puede andar de puntillas por lesiones de tobillo izquierdo, leve limitación de movilidad de rodilla derecha con inflamación, pie plano postraumático izquierdo, edema retropié y dolor a la palpación, mínimo déficit extensión codo izquierdo y pérdida de piezas dentarias tras precipitación, debiendo evitar deambulaciones muy prolongadas y sobrecargas muy intensas de ambos miembros inferiores

TERCERO .- Deducida en el mes de diciembre de 2007 por el Sr Juan Alberto demanda contra el INSS y TGSS en materia de invalidez permanente total, ésta resultó turnada al Juzgado de lo Social nº 36, Autos 1135/07, que con fecha 25 de noviembre de 2008, dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

En dicha sentencia se declaró como base reguladora de la prestación la de 1.977Ž78 euros y como fecha de efectos la del cese del demandante en el trabajo o la de extinción de la prestación de desempleo.

CUARTO .- Recurrida la anterior sentencia en suplicación por el Sr Juan Alberto , el Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009 dictó sentencia desestimando el recurso y confirmando la de instancia.

QUINTO .- Promovido nuevo expediente de invalidez permanente a instancia del trabajador, en fecha 5 de marzo de 2013 el Médico Evaluador emitió informe de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico:"Secuelas de accidente no laboral con afectación de rodilla r. codo izquierdo y calcáneo izquierdo; condropatía severa en condilo femoral interno extensa; regularización condral (microfracturas); R.D condropatía patelar-osteosíntesis R.I".

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales destaca las siguientes: limitación de la movilidad, sobre todo a la flexo-extensión, pérdida de fuerza; marcha claudicante; limitación a los cambios posturales y a adoptar posturas forzadas; dolor en codo izquierdo; dolor a la carga concluyendo que el trabajador se encontraba limitado para actividades que exigieran bipedestación y deambulación prolongadas; cambios posturales y esfuerzos físicos.

SEXTO .- En fecha 22 de marzo de 2013 el EVI emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como afecto de invalidez permanente total a revisar por agravación o mejoría a partir del 1 de abril de 2015.

SÉPTIMO. - Por resolución de 10 de abril de 2013 el INSS declaró al Sr Juan Alberto afecto de invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, reconociéndole una prestación del 55 % de una base reguladora de 1.079Ž66 euros con efectos desde el 22 de marzo de 2013.

OCTAVO .- El demandante prestó servicios por cuenta ajena desde el 11 de marzo de 2008 al 20 de junio del mismo año, habiendo percibido prestaciones por desempleo desde el 21 de junio de 2008 al 30 de marzo de 2009 y desde el 1 de abril de 2009 al 20 de octubre de 2009.

NOVENO .- Las secuelas y limitaciones que presentaba el demandante en el año 2013 son las mismas que las del año 2007, si bien han evolucionado a peor con el paso del tiempo, especialmente, la de rodilla, estando limitado para tareas que requieran la bipedestación y deambulación prolongadas; cambios posturales y esfuerzos físicos.

DÉCIMO .- Los meses de octubre de 2007 a febrero de 2008 el actor no cotizó

UNDÉCIMO .- Acciona el demandante en orden a que se dicte sentencia en que le sea reconocida una base reguladora mensual de 1.943Ž73 euros mensuales y efectos desde el 6 de julio de 2006, o subsidiariamente, una base reguladora de 1.194Ž13 euros mensuales, condenando a las demandadas al pago de las diferencias entre las cantidades que le han sido abonadas y las que debieron serle satisfechas. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que, desestimando la demanda promovida por DON Juan Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de febrero de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la interpretación errónea de los artículos 115.1 y 2 , 116 , 117.1 y 2 y 140.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 y el 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, todo ello en relación con el artículo 1252 del Código Civil , por considerar que ha de tenerse como fecha del hecho causante aquella en la que sufrió el accidente no laboral origen de las lesiones ahora declaradas invalidantes, esto es el 7 de julio de 2006, no considerando obstáculo para ello el que anteriormente hubiera solicitado el reconocimiento de invalidez que fue desestimado por sentencia del juzgado de lo social nº 36, confirmada por la de esta Sala de 30 de septiembre de 2009, habiendo sido ahora reconocida la invalidez permanente total por el INSS por resolución de 22 de marzo de 2013, por las mismas lesiones derivadas de dicho accidente, por lo que considera el recurrente que la cosa juzgado no afecta a la fecha del hecho causante y concluye interesando que, en consideración a la misma, se le reconozca una base reguladora de 1.943,73 euros.

Es cierto que las secuelas y limitaciones que padece el actor, tal y como se declara en el hecho probado noveno son las mismas que las del año 2007, si bien han evolucionado a peor con el paso del tiempo, especialmente, la de rodilla, estando limitado para tareas que requieran la bipedestación y deambulación prolongadas; cambios posturales y esfuerzos físicos,no discutiéndose que tienen su origen en el accidente no laboral ocurrido en 2006.

Sentado lo anterior hemos de estar a lo dispuesto en el Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social, en cuyo ARTÍCULO 7 se establecen las BASES REGULADORAS DE DETERMINADAS PENSIONES, entre las que se encuentra la que aquí se reclama, señalando lo siguiente:

1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivadas de accidente no laboral, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

por lo que ciertamente hemos de determinar cuál sea la fecha del hecho causante de la pensión que se reclama, para lo cual hemos de remitirnos a la doctrina del Tribunal Supremo, que respecto de la del accidente laboral y la de la enfermedad profesional y en sentencia de 22-10-2013, rec. 161/2013 , recoge la doctrina de la Sala, en la siguiente forma:

la STS de 15 de enero de 2013 (rcud. 1152/2012 ) -seguida después por las STS de 18 febrero (rcud. 398/2012 ), 12 de marzo (rcud. 1959/2012 ), 19 de marzo (rcud. 769/2012 ) y 26 de marzo de 2013 ( rucd. 1207/2012 ) - se analizaba un supuesto análogo al presente.

En efecto, tras redacción dada por la Disp. Final 8ª de la Ley 51/2007, el art. 68.3 LGSS dispone que en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional. Asimismo, el art. 201.1 LGSS establece que las Mutuas constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Por eso dijimos en aquellas sentencias que 'Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma - 01/01/08 - la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables'.

De ahí que la cuestión que se suscita es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de incapacidad permanente por enfermedad profesional correspondía en exclusiva al INSS.

Y hemos declarado que la respuesta a esa cuestión ' viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que -«'mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 (-rcud 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones (últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 - , también de Sala General). Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro'.

Para una mayor comprensión, recordábamos que los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 son básicamente los siguientes:

' a).- Que la noción de hecho causante (HC) que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema (es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS ).

c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento ( art. 70 LGSS ), organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38 LGSS ), «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» ( SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 );

e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha , no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» ( art. 126.1 la15/Abril/1969)'.

Por todo ello hemos acabado concluyendo que el planteamiento doctrinal referido al accidente de trabajo es igualmente aplicable a los supuestos de enfermedad profesional, como en el caso presente, en donde también puede hacerse la trascendente distinción entre el riesgo asegurado y su actualización con la declaración de incapacidad permanente, ya que estamos ante una enfermedad que trae causa de la actividad continuada en la mina.

Ello comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad que por prescripción legal tenía asegurada la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de incapacidad permanente en el periodo en el que se generó la enfermedad profesional; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de incapacidad permanente tras la Ley 51/2007 , la cual no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

En el mismo sentido se pronuncia el alto Tribunal respecto de un accidente no laboral, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20-11-2008, rec. 2662/2007 23-9-2008, rec. 1048/2007 1-6-2006, rec. 904/2005 , poniendo de manifiesto que el hecho causante es el accidente y ha de estarse a la fecha del mismo, en el caso que examina, para determinar si el trabajador estaba o no de alta, siendo irrelevante el alta posterior en seguridad social

PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar el punto temporal en que ha de cumplirse el requisito de alta a efectos del reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral. Las dolencias o lesiones que han dado lugar a tal situación en el litigio que debemos resolver ahora están localizadas en la rodilla derecha de la actora (moza-limpiadora), que ha sido intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, con secuelas de dificultad en la deambulación y bipedestación. En el origen de las lesiones se encuentran varios 'accidentes casuales' (hecho probado 4º), es decir, en terminología de Seguridad Social, accidentes no laborales, producidos en 1992, 1993 y 1995. La actora no cumple el requisito del período de carencia exigido para la enfermedad común, pero inexigible en el accidente no laboral, de acuerdo con lo establecido en el art. 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). En cuanto al requisito del alta no consta que se cumpliera en el momento de ocurrir los accidentes causantes, si bien con posterioridad la demandante sí fue dada de alta, encontrándose en tal situación en el momento de la extinción de una situación de incapacidad temporal que precedió a la calificación de sus dolencias de rodilla.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida entiende que el requisito de alta se cumple, confirmando la sentencia de instancia, que había reconocido la prestación solicitada. Por el contrario, la sentencia aportada para comparación ha denegado la prestación en un supuesto sustancialmente igual, en que estaba en juego la concesión de una pensión por accidente no laboral a quien no estaba en alta en el momento de ocurrir la contingencia. Procede, por tanto, entrar en el fondo del asunto, siendo indiferente que, a diferencia de lo que sucede en la sentencia de contraste (hecho probado de la misma), no conste en el relato fáctico de la sentencia recurrida la fecha del alta controvertida.

La solución ajustada a derecho de la cuestión litigiosa es la que se contiene en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de la entidad gestora debe ser estimado. Ello es así por la aplicación al caso de los preceptos del art. 138.1 y 124. LGSS . De acuerdo con el primero, los requisitos del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social son, entre otros, la inclusión en dicho Régimen y 'la condición general exigida en el apartado 1 del art. 124'. Por su parte, el art. 124.1 LGSS precisa que tal 'condición general' consiste en que las personas que solicitan las prestaciones estén 'afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. El punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser en el accidente no laboral el de acaecimiento de la 'contingencia' protegida, es decir, el del accidente no laboral; otra interpretación conduciría, al no exigirse en este supuesto período mínimo de cotización, a un resultado en el que tal requisito carece de eficacia práctica. Por otra parte, la disposición legal expresa en contrario a que se refiere el art. 124.1. no se ha dictado respecto de dicha contingencia.

Y con igual doctrina se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 1-2-2000, rec. 200/1999 , reconociendo la prestación a quien estaba de alta en la fecha del accidente aunque no lo esté con posterioridad:

en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción.

Y, más concretamente, es de aplicación al supuesto que nos ocupa la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10-4-2001, rec. 3999/2000 , que se pronuncia respecto del cálculo de la base aseguradora, en la siguiente forma:

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral. En concreto, se trata de saber cuál es en el derecho vigente la norma aplicable para fijar el dividendo y el divisor de la operación aritmética que determina la base reguladora de la prestación mencionada.

Concurre, además, en el caso la circunstancia de que entre el accidente no laboral que ha originado la incapacidad y el reconocimiento de la pensión de invalidez permanente total ha mediado una situación de invalidez provisional, durante la cual no existía obligación de cotizar. En tal situación de invalidez provisional (que ha desaparecido del panorama de la acción protectora de la Seguridad Social a partir de la Ley 42/1994, de medidas fiscales, administrativas y de orden social), había permanecido el actor en el presente litigio desde 24 de septiembre de 1994 (hecho probado primero) hasta fecha del año 1998 que no se concreta en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha resuelto la cuestión planteada seleccionando como norma aplicable el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS -94) . La rúbrica de este artículo indica que en él se contiene la regulación de la 'Base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de contingencias comunes'. El apartado 1 del mismo ordena que 'La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante '. El apartado 3 del propio artículo precisa que 'Respecto a las pensiones de invalidez absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del artículo 138 , para el cómputo de la base reguladora se aplicarán las reglas previstas en el apartado 1 del presente artículo '. En fin, el apartado 4 del mismo art. 140 de la LGSS -94 contempla y regula el siguiente supuesto particular: 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'.

La motivación de la sentencia impugnada no indica de manera expresa en virtud de qué operación interpretativa ha llegado a la conclusión de que los preceptos del art. 140 de la LGSS -94 son los que hay que aplicar al supuesto en litigio, limitándose a decir que la 'base reguladora de la pensión fijada por el INSS es la que corresponde según los cálculos efectuados por el expresado Instituto'.

TERCERO.- La sentencia aportada para el juicio de contradicción es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 29 de octubre de 1996 . Se trata, sin duda, de una sentencia contradictoria con la impugnada en el punto controvertido. También resuelve sobre demanda de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, pero calcula la base reguladora no mediante la división por 112 de la suma de las bases de cotización de 96 meses, sino utilizando como divisor la cifra de 28, y como dividendo la suma de las bases de cotización de los 24 meses consecutivos elegidos por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores al accidente.

La motivación de la sentencia de contraste se remonta al antecedente legislativo del art. 140 de la LGSS -94, que es el art. 3 de la Ley 26/1985 , el cual tiene la misma rúbrica y un contenido normativo casi idéntico al de aquél. A la vista del tenor de estos preceptos, y de las disposiciones reglamentarias en la materia, la Sala de lo Social ha resuelto que la norma aplicable al supuesto litigioso no es el citado art. 140 de La LGSS -94 , sino el art. 7 del Decreto 1646/1972 , donde efectivamente se establece como base reguladora de las pensiones de invalidez permanente 'el cociente que resulte de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses, elegido por los beneficiarios dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión'.

CUARTO.- La pista correcta para averiguar la norma de Seguridad Social aplicable al caso es la que ha seguido la sentencia de contraste, por lo que el recurso, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

El punto de partida del razonamiento que conduce a tal conclusión es que la norma del art. 140 de la LGSS -94, de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas de cálculo de la base reguladora a la invalidez permanente derivada de enfermedad común ( art. 140.1 LGSS - 94 ; art. 3.1 Ley 26/1985 ) y a determinadas pensiones de invalidez absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral -las causadas por quienes no se encuentran en alta o situación asimilada- ( art. 140.3 en relación con el art. 138.3 LGSS - 94 ; art. 3.3 Ley 26/1985 ), sin decir nada de la incapacidad o invalidez permanente total derivada de accidente no laboral.

Siendo ello así, y éste sería el segundo paso del razonamiento, las previsiones del art. 140 de la LGSS -94 sobre el cálculo de las bases reguladoras de las pensiones de invalidez sólo podrían alcanzar a la invalidez permanente por accidente no laboral mediante el recurso a la interpretación analógica. Pero este medio de la extensión analógica (aun contando con el tenue apoyo de la referencia en la rúbrica del artículo 140.1 a las 'contingencias comunes', entre las que figura el accidente no laboral) no es adecuado en la resolución de la cuestión de interpretación que debemos resolver porque no se dan en ella los presupuestos que justifican su utilización, que son, según el art. 4.1 del Código Civil , la carencia de normas 'que contemplen' el 'supuesto específico' en litigio, y la 'identidad de razón' entre el mismo y el regulado en la norma que se pretende aplicar por analogía.

En efecto, en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total por accidente no laboral, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972 . A él remite con claridad el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre , de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985 . Dice el citado apartado del art. 5, en su párrafo segundo , en precepto que no ha sido alterado por disposiciones posteriores, que el 'cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente total...derivadas de accidente no laboral...continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985 '. Por otra parte, no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el art. 140.1 y 3 de la LGSS -94 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en sus distintos grados; invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral) y la invalidez total derivada de accidente no laboral. El dividendo de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS (96 meses de cotización) tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la incapacidad absoluta y gran invalidez, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la invalidez total derivada de accidente no laboral. Tal situación se define en el derecho vigente en función de la profesión habitual del asegurado en una fase concreta de su vida de trabajo, sin cerrar el paso a su reincorporación a una actividad distinta. A su vez, la presuposición de un historial de seguro prolongado tampoco vale para el accidente no laboral de igual modo que para la enfermedad común, por la mayor imprevisibilidad de aquél en lo que concierne al momento de su acaecimiento.

En cambio, y aquí damos el tercero y último paso del razonamiento, la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la base reguladora más cortos - veinticuatro meses de cotización divididos por veintiocho- se ajusta a las características peculiares de la situación de invalidez permanente total del accidente no laboral, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS - 94 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior.

QUINTO.- La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación del primer motivo del recurso, que reclama la aplicación del art. 7 del Decreto 1646/1972 al cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral. No ha lugar, en cambio, a la admisión y consideración en este recurso del segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión nueva, no debatida en suplicación, y no idónea por tanto para unificación de doctrina.

Doctrina conforme a la cual el Alto Tribunal considera acertada la doctrina que contiene la sentencia de contraste dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 29 de octubre de 1996 que calcula la base reguladora no mediante la división por 112 de la suma de las bases de cotización de 96 meses, sino utilizando como divisor la cifra de 28, y como dividendo la suma de las bases de cotización de los 24 meses consecutivos elegidos por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores al accidente,por lo que no deja duda en cuanto a cuál sea la fecha del hecho causante, considerando como tal la del accidente ni en cuánto a la forma en la que la base reguladora ha de calcularse.

Cuestión distinta a la fecha del hecho causante es la fecha de efectos del reconocimiento de la invalidez permanente y consecuentemente del inicio del pago de la prestación, para lo que si hemos de estar a lo que dispone el artículo 6.3 Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social y conforme al cual

A efectos de lo previsto en el apartado 3 art. 131 bis TR LGSS , la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

De cuanto antecede resulta la estimación del recurso y consecuentemente de la petición principal de la demanda computándose los 24 meses anteriores a la fecha del accidente, 5 de julio de 2006, no cuestionándose la base reguladora fijada para el supuesto de estimación, por lo que a ella hemos de estar.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 126/2015, formalizado por el letrado DON JOSÉ MARÍA MORENO-YAGÜE MACÍAS en nombre y representación de DON Juan Alberto , contra la sentencia número 208/2014 de fecha 28 de mayo, del Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid , en sus autos número 877/2013 seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Invalidez, revocamos la resolución impugnada y estimamos la demanda, declarando que la fecha del hecho causante a efectos de la prestación de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral, es la fecha en la que este se produjo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al pago de la prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 1.943,73 euros mensuales desde el 22 de marzo de 2013.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0126-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0126-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.