Sentencia SOCIAL Nº 474/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2332/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170008311
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2332/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 605/2017
Recurrente: Dimas
Representante: JULIAN PLATA GARROTE
Recurrido: LOMAS TROPICALES S.L.
Representante:PRISCILA MARIA ACOSTA JURADO
Sentencia Nº 474/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a catorce de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dimas contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dimas sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado LOMAS TROPICALES S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6/10/2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que el actor don Dimas , mayor de edad, ha prestando servicios por cuenta de la empresa Lomas Tropicales SL , con antigüedad de 21-6-17, con la categoría profesional de peón agrícola y una retribución mensual por jornadas reales de 45 € diarios , incluida prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que el actor firmó el 21-6-11 contrato por obra o servicio determinado, como peón agrícola a tiempo completo , para terminación limpieza hierbas de los arboles , prestando servicios en la explotación agrícola de la empresa sita en Velez Málaga , realizando las labores propias de peón agrícola .



TERCERO.- El actor ha estado de alta por jornadas reales por cuenta de Lomas Tropicales SL del 8-2-16 a 23-3-16 y del 14-4-16 a 18-4-16.



CUARTO.- Que el actor ha estado de alta por jornadas reales por cuenta de otras empresas , que constan en su vida laboral folio 18 .



QUINTO.-El 15-5-17 el actor inicio proceso de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral .



SEXTO.- Que consta certificado de empresa de 16-5-17, a efectos de solicitud de prestación por IT , empresa sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios del régimen general , folio 19, en el que consta como ultimo dia trabajo 11-5-17, cotización por jornadas reales , la fecha de la baja corresponde con jornada real trabajada o prevista .

SÉPTIMO.- Que resulta de aplicación el convenio colectivo de actividades agropecuarias de la provincia de Málaga .

OCTAVO.- Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO- Que la actividad de la empresa es agrícola DÉCIMO.- Que el día 21-6-17 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda presentada el 31-5-17.

UNDÉCIMO.- El actor el 19-5-17 , recibido por la empresa el 23-5-17 , remitió burofax , que obra al folio 22, alegando despido verbal encontrándose en IT , solicitando carta de despido .

DUODECIMO .- La demanda es de fecha 3-7-17 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional en acción de despido, alegando haber prestado servicios a la empresa demandada y haber sido objeto de despido verbal, no mereciendo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída que no se acredita la existencia del despido verbal alegado.



SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral en el que denuncia la vulneración del art. 15.1.a ), 15.1.b ) y 55 del Estatuto de los Trabajadores , 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y 9 del Convenio colectivo aplicable de la agricultura, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por la juez a quo y afirmando la existencia de relación laboral de trabajador fijo, y solicitando la estimación íntegra de la demanda con declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas.



TERCERO: En el motivo dirigido a la revisión de hechos probados, pretende la parte recurrente, en cuatro apartados, la modificación del hecho probado 1 que recoja la antigüedad de 8-2-16, del hecho probado 2 que recoja que el contrato de obra o servicio determinado fue realizado en fraude de ley y que es trabajador fijo de la empresa demandada, del 3 que recoja el período 21-6-16 a 15-5-17, y del 11 que recoja la falta de respuesta de la empresa demandada al burofax y que no le entregó la carta de despido lo que es admisión del despido tácito, y en base a la documental que cita y prueba testifical.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida debe prosperar en el 3 motivo en cuanto a la adición del período 21-6-16 a 15-5-17, pero no en cuanto al resto pues no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, pues de tales documentos no se deduce de forma directa y clara y sin otra conjetura el contenido que la parte recurrente pretende, como tampoco el hecho del despido.

A ello se añade que la prueba testifical no es medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente.

Y por otro lado las adiciones que pretende en el hecho probado 1, 2 y 11 tienen un carácter predeterminante del fallo, y por doctrina judicial reiterada no se debe consignar como hecho un concepto de derecho que predetermine el fallo de modo que las afirmaciones que se intentan introducir envuelven unas apreciaciones o juicios de valoración que prejuzgan o anticipan la resolución final del litigio siendo así que el lugar apropiado para su ubicación y debate reside en la fundamentación jurídica, y ello es así en cuanto a la antigüedad que se analizará en caso de prosperar el Recurso de Suplicación, y en cuanto a el contrato de obra o servicio determinado fue realizado en fraude de ley y que es trabajador fijo de la empresa demandada, y la falta de respuesta de la empresa demandada al burofax y que no le entregó la carta de despido lo que es admisión del despido tácito, que son alegaciones jurídicas más propias de un motivo de censura jurídica y de análisis en los Fundamentos de derecho.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso salvo en lo dicho.



CUARTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida en el Recurso de Suplicación no debe alcanzar éxito.

Reclamó la parte actora contra el despido que alega y que se dice acordado por la empresa demandada a la que venía prestando servicios, y por ello, como declara esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 2.057/03 , 1908/20 , 2.271/09 , 130/15 y 1024/15 , le incumbe la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva en su caso la incomparecencia de la parte demandada, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del anterior art. 1.214 del Código Civil y actual 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, así como con arreglo a este precepto regulador de la carga de la prueba también incumbe a la parte actora la carga probatoria del hecho del despido, que el día que indica fue despedido por la empresa, que la finalización de la relación mantenida tuvo lugar por un acto extintivo unilateral del empresario comunicado el indicado día, carga que le corresponde también en su caso pese a la incomparecencia de la demandada, en cuanto que tal acto extintivo empresarial constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, por lo que la prueba de tal decisión unilateral contra la que se reclama, corresponde a la parte actora, con arreglo al actual art. 217 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero.

En la Sentencia recurrida la magistrada de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba en cuanto al hecho del despido, y en esta vía la parte recurrente no desvirtúa por medio de prueba hábil y eficaz dicha conclusión alcanzada que debe prevalecer, por lo que la Sala llega a la conclusión de que no queda acreditado el hecho del despido, siendo hecho constitutivo y esencial de la pretensión que se ejercita, cuya carga probatoria incumbe a la parte actora con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no apareciendo demostrados los hechos en que se basa la pretensión, no puede prosperar la acción ejercitada y por ello la pretensión de la parte recurrente.

No cabe acoger las alegaciones y conjeturas de la parte recurrente por lo ya expresado al no demostrarse el hecho del despido verbal alegado, tanto en la pretensión de trabajador fijo por el alegado contrato de obra o servicio determinado de 2011 que alega celebrado en fraude de ley toda vez que no aparece demostrado el despido verbal, y sin que se puede entender que aparece demostrado el mismo por las alegaciones que realiza, por la prueba testifical que como ya se ha dicho no es prueba hábil en esta vía, ni por la alegación de que la falta de respuesta de la empresa demandada al burofax y que no le entregó la carta de despido es admisión del despido tácito pues no deja de ser una conjetura o deducción de la parte recurrente que no logra acreditar en la instancia, ni por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía, el despido verbal alegado y que es hecho constitutivo de la pretensión ejercitada.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dimas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga de fecha 6/10/2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Dimas , contra LOMAS TROPICALES S.L. sobre despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.