Sentencia SOCIAL Nº 474/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 885/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0059249
Procedimiento Recurso de Suplicación 885/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 1391/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 474/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a diecisiete de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 885/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE REVOIRO
MINGO en nombre y representación de ACCIONA CONSTRUCCION SA, contra la sentencia de fecha
24/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1391/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Gervasio frente a ACCIONA CONSTRUCCION SA, en
reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE
ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Gervasio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa ACCIONA CONSTRUCCION SA desde el 17-09-2001, ostentando la categoría de ingeniero, en funciones de contract manager.



SEGUNDO .- El demandante y la empresa demandada en fecha 10 de febrero de 2016 suscribieron un acuerdo de expatriación que se da íntegramente por reproducido, y en el que se contienen entre otros los siguientes acuerdos: -A partir del 1 de marzo de 2016 el trabajador prestará servicios en las oficinas de Acciona Infraestruture Canadá Inc. En Fort St John Canadá -El traslado tendrá una duración prevista de 3 años, como fecha de finalización el 28 de febrero de 2019 -Salario anual bruto fijo: 58.198 euros -Compensación por expatriación: la compensación incluye el salario mensual del trabajador, el cual se ha previsto para que compense y sufrague cualquier otra cantidad, bonificaciones extraordinarias, diferencias horarias laborales entre Canadá y el país de origen y cualquier aumento o mejora establecido en el convenio colectivo vigente, legislación o cualquier otro emolumento al que tiene derecho el expatriado actualmente o en un futuro.

La prestación bruta por expatriación para trabajar en Canadá será de 153.395 dólares canadienses brutos anuales, el porcentaje de referencia es el tipo de cambio medio del ejercicio 2014, 1,4661 euros por cada dólar canadiense.

Prestación de vivienda: el trabajador recibirá una cantidad máxima anual bruta de 51.480 dólares canadienses Prestación escolar: el trabajador percibirá un importe total bruto de 36.380 dólares canadienses al año por la escolarización de sus hijos hasta que cumplan 18 años Esta retribución cubrirá el salario mensual, gratificaciones extraordinarias, la diferencia de jornada laboral entre Canadá y España y cualquier otro emolumento al que tenga derecho el trabajador.

-Clausula nueve: gastos de viaje, gastos de mudanza y viajes anuales al país de origen.

-Clausula once: protección social: el trabajador y la familia que se desplace con él dispondrán de un seguro médico internacional de accidentes, viaje y repatriación (folios 134 a 142)

TERCERO .- El demandante ha devengado las siguientes cantidades anuales: Retribución fija: 58.198 euros Compensación por expatriación: 104.628 euros Ayuda a vivienda: 32.739,84 euros Ayuda escolar: 10.339,27 euros Bonus: 14.733 euros Retribución variable: 701,29 euros Seguro médico: 603 euros (folios 129,130)

CUARTO .- La empresa en fecha 22 de junio de 2017 comunica al demandante mediante correo electrónico que con fundamento en lo dispuesto en la cláusula decimotercera del acuerdo de expatriación suscrito en febrero de 2016, y en base a razones de negocio, la empresa da por finalizada su expatriación con fecha del próximo día 14 de julio de 2017, fecha en la que finalizara la prestación de servicios en Canadá, haciéndose cargo la empresa de los gastos de retorno a España en los términos establecidos en el acuerdo de expatriación, y se le requiere para que el día 17 de julio de 2017 se presente en las departamento de RRHH Acciona Construcción (folio 92)

QUINTO .- La empresa en fecha 17 de julio de 2017 entrega al demandante carta de despido por causas objetivas que se da íntegramente por reproducida, abonándole la cantidad de 51.307,68 euros en concepto de indemnización (folios 94 a 97)

SEXTO .- La empresa ha abonado al demandante la cantidad de 2.391,75 euros en concepto de falta de preaviso (folio 125, 99) El demandante ha percibido la cantidad de 4.837 euros en concepto de 16,5 días de vacaciones no disfrutadas (hecho reconocido en la demanda) SEPTIMO .- El demandante abonó en concepto de exceso de equipaje en el trayecto Vancouver-Madrid el 14 de julio de 2017 con la compañía KLM la cantidad de 600 dólares canadienses (409,24 euros), y en el trayecto Madrid-Tenerife el día 18 de julio de 2017 la cantidad de 180 euros (folios 263, 264) OCTAVO .-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

NOVENO .- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de la ciudad de Valencia el día 27-07-2017.

El demandante interpuso demanda de despido ante los Juzgados de lo Social de Valencia el día 31-07-2017.

El Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia en fecha 12-12-2017 dictó auto declarando la incompetencia de dicho órgano judicial para conocer de la demanda por razón del territorio, acordando el archivo del procedimiento e indicando al demandante que podría interponer la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid.

En fecha 20-12-2017 se presentó la presente demanda de despido ante los Juzgados de Madrid. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Gervasio contra la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA en la actualidad ACCIONA CONSTRUCCION SA, y declaro improcedente el despido efectuado el 17-07-2017, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle con la cantidad de 343.010,42 euros, debiendo abonarle en caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 606,41 euros diarios.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia sin esperar a la firmeza de la misma mediante escrito o comparecencia ante la secretaría de este Juzgado.

En caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado se entenderá que procede la readmisión.

En caso de que se readmita al demandante éste deberá reintegrar a la empresa la cantidad de 51.307,68 euros percibida en concepto de indemnización.

Estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por D. Gervasio contra la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA en la actualidad ACCIONA CONSTRUCCION SA, y condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 12.462,40 euros, más el interés por mora del 10% anual devengado desde el 27-07-2017.' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACCIONA CONSTRUCCION SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el actor contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA -hoy ACCIONA CONSTRUCCION SA- , que declaró que el demandante fue objeto de un despido improcedente se interpone recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa por la recurrente que se declare la nulidad de actuaciones y denuncia la infracción del art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender en síntesis que la sentencia de instancia no examina porque entiende que los conceptos 'compensación expatriación' y 'ayuda escolar' tienen naturaleza salarial y por ello debería declararse la nulidad de la sentencia.

La nulidad de actuaciones es una medida excepcional, a la que sólo debe acudirse cuando sea imprescindible hacerlo, por no existir otro medio hábil de reparación, y para que haya lugar a ella se precisa, que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal.

En el supuesto de autos no se puede acceder a lo solicitado, pues aunque sea cierto que no se examina específicamente las referidas cuestiones, el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.' , y en el supuesto de autos en el relato fáctico figuran los elementos precisos para resolver la controversia suscitada.



TERCERO. - Mediante los cuatro siguientes motivos del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretende revisar.

En cuanto al ordinal segundo, pretende el recurrente que se fije de una forma más detallada el contenido del acuerdo de expatriación.

No se accede a la pretensión, pues el juez de instancia ha destacado aquellos extremos que ha considerado más relevantes destacando, no obstante que 'El demandante y la empresa demandada en fecha 10 de febrero de 2016 suscribieron un acuerdo de expatriación que se da íntegramente por reproducido...' , por lo que al tenerse por reproducido el documento reseñado la pretensión es reiterativa.

Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' El demandante ha devengado las siguientes cantidades salariales: Retribución fija: 58.198 euros. Retribución variable (Bonus): 701,29 euros. Seguro de Vida: 177,24 euros. El resto de cantidades que percibió el actor se corresponden a conceptos que suponían la compensación de gastos ( carácter no salarial) con motivo de trabajar en Canadá y en determinadas ocasiones en una zona al norte de Canadá, en una obra a 8oo Kilómetros de Vancouver' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 83 a 90 de autos y la declaración testifical.

No se accede a la pretensión, pues introduce elementos de carácter jurídico que no pueden figurar en el relato fáctico al calificar el carácter salarial o no de las partidas, figurando en la redacción que ofrece el juez de instancia correctamente cuales son los conceptos retributivos que percibe el actor, siendo en los motivos amparados en el apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se debe impugnar la naturaleza de estos.

El ordinal sexto pretende que se redacte con siguiente texto: ' La empresa ha abonado al demandante la cantidad de 2.391,75 euros en concepto de falta de preaviso, así como la cantidad de 4.837 en concepto de 19 días de vacaciones no disfrutadas' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 90, 97 y 99 de autos.

Pretende modificar el número de días que se corresponde con las vacaciones no disfrutadas que ha percibido el actor, debiendo accederse a suprimir que se corresponden con 16 días, pero sin recoger que se corresponden con 19 días, sin perjuicio de que en el supuesto de que existan discrepancias en cuanto a la cuantía que al actor le corresponden por ese concepto se aleguen en los motivos amparados en el apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Finalmente, y por lo que se refiere al otro ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: ' La sociedad en el país de destino también pagará el envio de los efectos personales del expatriado, ya se realice a través de un exceso de equipaje o de una empresa de mensajería internacional.

Deben presentarse facturas , lo que basa en los documentos que obran a los folios 263 y 264 y 65 de autos.

Se rechaza la pretensión, pues en el recurso formulado no hay ningún motivo jurídico relacionado con la revisión postulada.



TERCERO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 26 del mismo cuerpo legal y al desarrollar el motivo se mencionan diversas resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Se impugna en este motivo cual ha de ser el módulo salarial regulador que se debe tener en cuenta para calcular el importe de la indemnización por despido, concretamente si se deben incluir o no las cantidades percibidas por el actor en compensación por expatriación, ayuda a vivienda y ayuda escolar que figuran recogidas en el Acuerdo de Expatriación que se tiene por reproducido y su importe concreto figura en el ordinal tercero del relato fáctico.

Lo primero que demos resaltar, es que para resolver la cuestión que aquí se suscita debemos partir necesariamente del Acuerdo de expatriación al que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico cuya cláusula octava literalmente dice: 'Remuneración 1) Sueldos: a. Salario fijo bruto anual: el empleado recibirá un salario fijo bruto anual de 58.198 euros, que abonará Acciona Infraestructuras S.A. en España, salvo que existan motivos extraordinarios que justifiquen otra forma de pago.

b. Plus anual bruto variable: el empleado permanecerá dentro del sistema de evaluación por objetivos de Acciona Infraestructuras S.A., en cuyo marco se determinarán, cuando corresponda, la consecución y el pago de objetivos.

2) Compensación por expatriación: Durante el tiempo que el empleado pase en Canadá, Acciona Infrastructures Canada Inc pagará las sumas que constan más abajo, en la nómina de destino, en el número de pagas mensuales que estipulen las normas locales.

La compensación incluye la remuneración mensual del empleado y pretende retribuir y absorber cualquier otra cantidad o plus extraordinario, las diferencias entre la jornada laboral en Canadá y la del país de origen, y cualquier aumento o mejora establecidos por convenio colectivo o por ley o cualquier otro emolumento al que el expatriado pueda tener derecho ahora o en un futuro.

a. La asignación bruta por expatriación por trabajar en Canadá será de 153.395 dólares canadienses brutos al año. Para calcular esta cifra, el tipo de referencia es el tipo de cambio promedio durante el ejercicio fiscal de 2014, que es de 1,4661 euros/ dólares canadienses.

b. Asignación para vivienda: el empleado recibirá una suma máxima anual bruta de 51.480 dólares canadienses. Esta cifra se basa en el coste de alquilar una casa amueblada en Vancouver adecuada para los miembros de la unidad familiar que se trasladen con el empleado. Esta asignación está sujeta a impuestos según la legislación tributaria vigente. Antes de comprometerse con el arrendador a arrendar el inmueble, el empleado obtendrá la aprobación de la empresa y, una vez firmado el contrato de arrendamiento, proporcionará una copia del mismo. La cantidad pagadera al empleado se limita a la que aparece en el contrato de arrendamiento. El empleado recibirá esta asignación en mensualidades.

Si el coste del alquiler es superior a la asignación que recibe, el expatriado correrá con el pago de la diferencia.

El expatriado abonará el coste de los servicios de la vivienda (agua, gas, electricidad, teléfono, televisión, calefacción, etc.) y el coste del personal doméstico, en su caso.

c. Asignación escolar: el empleado recibirá la suma de 36.380 dólares canadienses brutos anuales para la escolarización de sus hijos hasta que cumplan los 18 años. La suma desglosada: Por niños en guardería: 18.190 dólares canadienses brutos anuales. Por niños en Primaria: 18.190 dólares canadienses brutos anuales.

Esta asignación se abonará en mensualidades y estará sujeta a impuestos conforme a la legislación tributaria vigente. En ningún caso incluye gastos relacionados (transporte, libros, comidas, uniformes, actividades extraescolares, etc.). Las clases universitarias y clases adicionales ajenas al colegio tampoco están incluidas. El monto pagadero al empleado se limita a la cantidad que consta en los impresos de matriculación y en los recibos mensuales, cuyas copias ha de proporcionar a la empresa. Si el coste de la matrícula y las mensualidades es superior a la asignación que recibe, el expatriado correrá con el pago de la diferencia.

La remuneración cubre el salario mensual, gratificaciones extraordinarias, la diferencia ente un día laboral en Canadá y en España y cualquier otro emolumento al que tenga derecho el empleado.

Sentado lo anterior, debemos resaltar que ciertamente y como manifiesta la recurrente existe una sentencia de esta misma Sección de Sala de 23 de septiembre de 2015 (Recurso: 243/2015 ), que examina un supuesto muy similar al que es objeto de las presentes autos y llegó a un conclusión contraria a la que refleja la sentencia de instancia por entender que '...en el contrato que las partes suscribieron se acordó el carácter compensatorio de los mismos al establecer en las retribuciones que debe percibir el trabajador dos apartados, el primero referido al salario que a su vez recoge dos subapartados, distinguiendo entre Retribución fija y Retribución variable y otro, el segundo, que se refiere a la compensación por desplazamiento, que a su vez comprende también dos apartados, el plus de expatriación por estancia en Brasil y la ayuda a la vivienda y finalmente, un último párrafo, referido tanto al salario como a la compensación por desplazamiento en el que se recoge que en la retribución mencionada están comprendidos todos los emolumentos que pudieran corresponder al actor, es decir la cláusula en el apartado 1 recoge cuales son los conceptos salariales y que constituyen una contraprestación por los servicios prestados y en el apartado 2 menciona aquellos otros conceptos que tienen como finalidad compensar los gastos que pueda ocasionar la expatriación y si se hubiera querido considerar que las cantidades que se fijan en concepto de plus de expatriación por estancia en Brasil y de ayuda a la vivienda tienen carácter salarial se habrían recogido en un tercer subapartado del mencionado apartado 1 y no como un apartado 2. '. No obstante existe un matiz que es distinto en ambos supuestos, y es que mientras que en el documento de expatriación al que se aludía en la sentencia de esta Sala la cláusula que establecía '...Esta retribución contempla el sueldo mensual, las gratificaciones extraordinarias, la diferencia entre la jornada laboral de Brasil y España o cualquier otro emolumento que pudiera corresponderle' , figuraba después de recoger en el primer apartado el salario y en el segundo la compensación por expatriación habiendo entendido la Sala que se refería a ambos apartados, en el presente caso, la frase que se recoge en similares términos : ' La compensación incluye la remuneración mensual del empleado y pretende retribuir y absorber cualquier otra cantidad o plus extraordinario, las diferencias entre la jornada laboral en Canadá y la del país de origen, y cualquier aumento o mejora establecidos por convenio colectivo o por ley o cualquier otro emolumento al que el expatriado pueda tener derecho ahora o en un futuro' , figura inmediatamente a continuación de la compensación por expatriación y antes de desglosar los conceptos que la integra- la asignación por expatriación, la asignación para vivienda y la asignación escolar-, por lo que tenemos que entender necesariamente que se refiere exclusivamente a la compensación por expatriación y además es más amplia que aquella otra, porque dice que pretende retribuir y absorber cualquier cantidad o plus extraordinario -no distingue entre salarial y extra salarial- y cualquier aumento o mejora, restablecidos por convenio colectivo o por ley o cualquier que al que el empleado pueda tener derecho ahora o en el futuro -no distinguiendo entre salarial y extra salarial-, por lo que entendemos que en este caso , partiendo de que el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores en sus apartados 1 y 2 recoge que: 'Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo...

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. ', o lo que es lo mismo, establece la presunción legal de que es salario la totalidad de las retribuciones, en efectivo o especie, que el trabajador percibe como contraprestación a su actividad laboral ,es el empresario quien deberá acreditar que los tres conceptos litigiosos incluidos en la compensación por expatriación tienen una finalidad indemnizatoria y no la de retribuir el salario efectivo del trabajado y entendemos que en ningún caso habría quedado acreditado respecto a la asignación por expatriación.

Además también debemos resaltar que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 (Recurso: 1091/2017 ) que examina un supuesto similar al que es objeto de este litigio yal que resolvió esta Sala y ya se ha mencionado, también se inclina por considerar salarial no solo la asignación por expatriación, sino también la asignación para vivienda al señalar. '...en el mismo sentido la STS/IV de 19 de julio de 2018 (rcud. 472/2017 ), en cuanto señala que a efectos de indemnización por despido o extinción de contrato, es concepto computable el abono de vivienda a cargo de la empresa, señalando que su carácter salarial no viene determinado por la voluntariedad del traslado, sino por la indefinición temporal de la movilidad, que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra, sino necesidad ordinaria en la prestación de servicios. Señalamos en dicha sentencia: '...en el supuesto enjuiciado ha de destacarse: a) estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET [ STS 26/04/2006-rcud 2076/2005-]; b) la proyección temporal del mismo, en principio indefinida y con duración real -hasta el despido- de prácticamente tres años, le sitúa materialmente en el marco de un 'traslado', que no simple 'desplazamiento'; c) el elemento de la voluntad - decisión empresarial; iniciativa del trabajador; voluntad concorde de ambas partes- no puede incidir en la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, sino que la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria - extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto - vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].

Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real- de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente- de un mero 'desplazamiento', cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.

(...) Ciertamente que la cuestión pudiera ofrecer diversas y variables circunstancias que argumentadas obligasen a matizar la solución que hemos referido [por ejemplo, cuando se es titular de vivienda en propiedad en España; o median diferencias notables en el importe del alquiler entre España y el país al que se desplaza, etc], pero lo cierto es que este no ha sido el planteamiento efectuado por las partes, y por ello resulta ociosa -pura digresión sin proyección a la parte dispositiva de la sentencia- cualquier consideración al respecto.

Y en todo caso debemos resaltar que la consideraciones anteriores desplazan a un segundo plano la expresa configuración que del concepto -vivienda- hicieron las partes en su contrato de 'movilidad internacional', excluyéndolo del IRPF y de cotización a la Seguridad Social, porque '... la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y ... la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes' (para pluses -por ejemplo- SSTS 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 17/01/13 -rcud 1065/12 -; 22/10/13 -rcud 308/13 -; 20/04/17 -rco 192/16 -; y 532/2018, de 16/05/18 - rco 99/17 -. Para la naturaleza del contrato, SSTS 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -; 25/03/12 -rcud 1564/12 -; SG 44/2018, de 24/01/18 - rcud 3394/15 -; y SG 45/2018, de 24/01/18 - rcud 3595/15 -). ' , por lo que también tenemos que considerar ese concepto como salarial, al no figurar en autos ningún elemento que permita extraer un conclusión contraria .

Finalmente, y por lo que se refiere a la asignación por ayuda escolar, sería aplicable la doctrina que se ha reseñado para la ayuda por vivienda y resulta claro que en principio se carece de elementos para afirmar que reviste naturaleza indemnizatoria o extra salarial, pues se ignora se ignora los tipos de enseñanza que existe en Canadá si las diferencias en el importe de la enseñanza privada en España y el país al que se desplaza es muy importante, por lo que al no constar que se compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, debemos concluir que es salarial el referido concepto y por ello se debe desestimar este motivo del recurso.



CUARTO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 51 , 52 Y 53 del Estatuto de los Trabajadores , y al desarrollar el motivo se menciona y las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia que cita al desarrollar el motivo.

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos habrían quedado las causas objetivas que figuran en la carta de despido y que por ello estaría justificado su cese.

Para resolver la cuestión que aquí se suscita también debemos partir de los extremos que se consignan en el relato fáctico., cobrando especial relevancia el contrato de expatriación que suscribieron las partes, debiendo resaltar los siguientes extremos: 1 )La cláusula tercera del contrato de expatriación que recoge cuales son las funciones que realizará el actor durante la expatriación recoge literalmente: ' Durante el tiempo que este en Canadá el empleado desempeñara las funciones de Director de Contratación, grupo GP 3, cumpliendo las pautas operativas y organizativas de Acciona Infrastructure Canada Inc.

2) La cláusula quinta del contrato de expatriación referida a la duración del contrato recoge literalmente: ' El traslado entrará en efecto en la fecha de inicio de la expatriación o en cuanto se consigan los permisos necesarios de trabajo y residencia, si esto sucediese más tarde.

Ambas partes convienen en que el traslado a Fort St. John tendrá una duración estimada de 3 años, que finalizará el 28 de febrero de 2019. La duración del traslado puede prorrogarse durante periodos adicionales de un año mediante acuerdos mutuos a los que se llegue tres meses antes.

La duración del traslado no puede superar los cinco años. Tras dicho periodo, el empleado bien volverá al país de origen, bien permanecerá en Canadá como empleado local, si fuera preciso.

Todos los términos y las condiciones del presente Acuerdo de Expatriación y otros cualesquiera que regulen la cesión internacional entrarán en efecto (fecha de inicio de la expatriación) o en cuanto se consigan los permisos necesarios de trabajo y residencia, si esto sucediera más tarde, y dejarán de tener efecto en la fecha que finalice o se rescinda la expatriación.

Si por motivos extraordinarios es necesario suspender el traslado, el empleado expatriado volverá a España, donde el empleado seguirá prestando servicios en Acciona Infraestructuras S.A. Durante ese periodo, que no debe superar los doce meses, se suspenderán el devengo y el pago de las condiciones de expatriación.

Esto no generará derecho a indemnización de ningún tipo.

Una vez finalice esta suspensión temporal, las condiciones de expatriación que se calcularon al inicio de la expatriación volverán a tener efecto y puede que se actualicen Para adecuarse a la inflación.

3) La cláusula decimotercera del contrato de expatriación, referida a su recisión recoge: El presente acuerdo de expatriación puede rescindirse por las causas siguientes: 'a) finalización del periodo que consta en la cláusula 5 del presente, si no se llega a un acuerdo para prorrogar la duración inicial de la expatriación o si el empleado lleva ya expatriado cinco años, límite establecido por la sociedad; b) por motivos empresariales, si la sociedad considera necesaria la vuelta del empleado al país de origen, en cuyo caso se notificará al empleado con un mes de antelación; c) si el empleado se traslada a un lugar distinto en el mismo país de destino. En ese caso, se debe celebrar un nuevo Acuerdo de Expatriación y el empleado no podrá superar el límite de cinco años expatriado en ese país; d) por motivos médicos del empleado, de una manera acordada con Acciona y e) por solicitud del empleado, de una manera acordada con Acciona Infraestructuras S.A. En ese caso, el empleado no tendrá derecho a ningún tipo de indemnización' La empresa el 22 de junio de 2017 comunica al demandante mediante correo electrónico que con fundamento en lo dispuesto en la cláusula decimotercera del acuerdo de expatriación suscrito en febrero de 2016, y en base a razones de negocio, daba por finalizada su expatriación con fecha del próximo día 14 de julio de 2017, fecha en la que finalizara la prestación de servicios en Canadá y se le requiere para que el día 17 de julio de 2017 se presente en las departamento de RRHH Acciona Construcción -ordinal cuarto del relato fáctico-. Ese mismo día 17 de julio la empresa entrega al demandante carta de despido por causas objetivas, que se tiene por reproducida en el ordinal quinto del relato fáctico, recogiendo la misma por lo que se refiere a su regreso a España ' Como conoce Usted ha permanecido expatriado hasta la fecha en Canadá, asignado a la obra Site C como Contract manager desde el 1 de marzo de 2016. Sin embargo, como Usted sabe, debido a la complejidad de la obra Site C ha sido necesario adecuar los requerimientos del puesto de trabajo que desempeñaba a las particularidades del trabajo de la obra con el objetivo de dar solución a la problemática de la misma. Por este motivo, ha sido necesario dar por finalizada su expatriación por razones de negocio, de conformidad a la cláusula decimotercera del Acuerdo de expatriación suscrito en fecha 10 de febrero de 2016, concediéndole el preaviso de un mes previsto en el mencionado Acuerdo' Sentado lo anterior solo puede concluirse que el cese del actor es improcedente y, no ya porque la indemnización que le fue satisfecha fue muy inferior a la que le hubiera correspondido, pues ciertamente los conceptos que finalmente se han estimado que debían integrar el salario eran dudosos y no se puede considerar pacífica su inclusión, sino porque se entiende que la empresa no ha justificado suficientemente que concurran las causas objetivas, no figurando alusión a que fueran exactas las afirmaciones que figuraban en la comunicación al trabajador y no interesando la recurrente la revisión del relato fáctico por lo que a ello se refiere, pero es que además se podría calificar como fraudulento su cese, pues aunque es cierto que la cláusula decimotercera del contrato expatriación permite a la empresa rescindir el contrato 'por motivos empresariales' , entendemos que necesariamente tienen que tratarse de motivos graves, pues la cláusula hay que interpretarla en relación con la 5ª de ese mismo contrato, que viene a señalar que la suspensión del traslado el traslado debe ser por 'motivos extraordinarios' , en cuyo caso el empleado 'volverá a España donde continuará prestando servicios ', y si en este caso es preciso que los motivos sean extraordinarios, con mayor razón lo deben ser los que den lugar a la rescisión del contrato de la expatriación y en el supuesto de autos entendemos que no es suficiente que se diga' Como conoce Usted ha permanecido expatriado hasta la fecha en Canadá, asignado a la obra Site C como Contract manager desde el 1 de marzo de 2016. Sin embargo, como Usted sabe, debido a la complejidad de la obra Site C ha sido necesario adecuar los requerimientos del puesto de trabajo que desempeñaba a las particularidades del trabajo de la obra con el objetivo de dar solución a la problemática de la misma. Por este motivo, ha sido necesario dar por finalizada su expatriación por razones de negocio, de conformidad a la cláusula decimotercera del Acuerdo de expatriación suscrito en fecha 10 de febrero de 2016, concediéndole el preaviso de un mes previsto en el mencionado Acuerdo ', sin ningún tipo de precisión, ni que tengan en realidad que ver con las funciones que se dice que realizará en Canadá ' Durante el tiempo que este en Canadá el empleado desempeñara las funciones de Director de Contratación, grupo GP 3, cumpliendo las pautas operativas y organizativas de Acciona Infrastructure Canada Inc.' , por lo que entendemos que al no estar justificado la rescisión de la expatriación tampoco estaría amparado el cese por causas objetivas en España, reiterando además que no habrían quedado acreditadas las causas invocadas, por todo lo cual se desestima el motivo y por ello el recurso formulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA -en la actualidad ACCIONA CONSTRUCCION SA- contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de Madrid con fecha 24 de septiembre de 2018 en autos 1391/2017, sobre despido, seguidos a instancia de don Gervasio contra la empresa recurrente y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0885-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0885-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.