Sentencia SOCIAL Nº 474/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420201000004
Negociado: UT
Procedimiento: Despidos/ Ceses en general 1/2020
De: SINDICATO DE HOSTELERIA, COMERCIO Y ALIMENTACIÓN DE CGT
Contra: FOOD AND MOMENTS GROUP S.L.
Representante: MANUEL EDUARDO MARTIN MORETA
Sentencia número 474/2020
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los
magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas,
emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el proceso sobre DESPIDO COLECTIVO, en
el que ha intervenido como demandante el SINDICATO DE HOSTELERÍA, COMERCIO Y ALIMENTACIÓN DE
LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MÁLAGA, representado técnicamente por la graduada
social Doña Cristina Morones Burgos; y como demandada FOOD AND MOMENTS GROUP, S.L., representada
y defendida por el letrado don Manuel Martín Mareta.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de diciembre de 2019, el Sindicato de Hostelería, Comercio y Alimentación de la Confederación General del Trabajo de Málaga [en adelante, CGT] presentó demanda de despido colectivo contra Food and Moments, S.L., [en adelante, la Empresa], en la que sostenía esencialmente que dicha organización era la única representación sindical en el centro de trabajo, constituido por el restaurante Hard Rock Café, sito en el Paseo del Muelle, 1, de Málaga; que la plantilla de ese centro era de 83 trabajadores; que se había producido un despido colectivo encubierto que había afectado a 30 de éstos (cuyas identidades y circunstancias contractuales detallaba) en el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2019 y el 1 de diciembre de ese año, durante el cual fueron despedidos bajo la apariencia de fin de contrato, cuando tales extinciones debían ser calificadas improcedentes por no justificarse la temporalidad de los contratos, además de no ajustarse la plantilla a los porcentajes de empleo indefinido requeridos por el convenio colectivo de aplicación. Por todo ello, terminaba suplicando que se reconociese la nulidad delos despido, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó a esta Sala, dando lugar a la incoación del proceso de despido colectivo con el número 1/2020, se admitió a trámite por decreto de 14 de enero de 2020, se designó ponente y se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio, que se celebraron el 5 de marzo de 2020. Previamente, el demandante rectificó el listado de trabajadores incluidos en la demanda y añadió otros seis (folio 122).



TERCERO.- Ese día, una vez fracasada la conciliación, CGT ratificó demanda. La Empresa planteó como cuestiones procesales la falta de competencia objetiva, por no ser posible examinar las extinciones de contratos temporales en un proceso por despido colectivo; y la falta de legitimación activa de sindicato demandante, por no tener implantación suficiente; y, en cuanto al fondo, opuso a la demanda, sostuvo esencialmente que se cumplía con los porcentajes de empleo indefinido, aun cuando ello no afectase a la calificación de las extinciones; y, en cuanto a los contratos celebrados, defendió su temporalidad y su válida finalización. CGT sostuvo que el tribunal podía calificar la validez de los contratos como cuestión previa para evitar 'espacios de impunidad', y defendió su legitimación activa, pues se comunicó la constitución de la sección sindical a la empresa, que les reconoció el crédito horario, si bien posteriormente lo retiró al exigírseles que acreditase los afiliados, lo que no pudo realizar por no autorizarlo los trabajadores, no obstante lo cual estaba en condiciones de demostrar aquella implantación. Sostiene así mismo que los contratos eran fraudulentos, que la actividad que realizaban era permanente y que el lanzamiento de nueva actividad era una modalidad que fue derogada.

Se recibió a prueba el pleito y las partes propusieron la documental, que se admitió. Se evacuó seguidamente el trámite de conclusiones, en el que se mantuvieron las posiciones iniciales, y finalmente se declararon los autos conclusos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Food and Moments, S.L., se dedica a la explotación de restaurantes y puestos de comida, entre otros, a la de un establecimiento denominado Hard Rock Café, sito en el Paseo del Muelle, 1, de Málaga.

II.- En el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2019 y el 12 de diciembre, la plantilla de ese centro era de 83 trabajadores aproximadamente.

III.- De esa plantilla, y en concreto, de los trabajadores designados en la demanda variada, uno de ellos se suscribió un contrato indefinido fijo discontinuo, y otros 35 suscribieron contratos temporales de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración pactada inferior a un año. En 29 de estos contratos, se consignó como cláusula específica la siguiente: 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado por una acumulación de tareas al no poder la empresa atender con los trabajadores de su plantilla los trabajos normales de la citada entidad incrementados de manera extraordinaria como consecuencia de la apertura de un nuevo centro de trabajo ubicado en la localidad de Málaga, aun tratándose de una actividad normal de la empresa'.

Y en los restantes 6 contratos evenntuales, la misma cláusula, pero sin referencia a la apertura del nuevo centro en Málaga.

IV.- En el periodo indicado se extinguieron los contratos de aquellos 35 trabajadores. De éstos, 30 lo fueron por fin de contrato, y otros 5 lo fueron de común acuerdo o por voluntariamente por el trabajador.

V.- El 31 de mayo de 2019, CGT comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical de dicha organización en el centro de trabajo expresado en el hecho I.

VI.- La empresa solicitó a dicho sindicato que certificasen en número de afiliados para comprobar los porcentajes exigidos en el convenio colectivo para su constitución y para la creación de un delegado sindical.

El secretario general del sindicato certificó que, a fecha de 12 de julio de 2019, los afiliados eran 28, pero que no podía facilitar más detalles por la protección de que gozaban esos datos.

VII.- A la vista de la anterior contestación, la empresa decidió no reconocer a la sección sindical constituida, por entender que no tenían la consideración de sindicato más representativo.

VIII.- El 18 de octubre de 2019 se celebraron elecciones sindicales en dicho centro de trabajo. La única candidatura presentada fue la de la Unión General de la Trabajadores, resultando elegidos 5 trabajadores de dicha organización. El número total de electores en esas elecciones fue de 65.

IX.- El 19 de diciembre de 2019 se presentó la demanda que ha dado lugar a la incoación de este proceso.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la organización sindical demandante suplica que se califique nula la decisión extintiva consistente en extinguir los contratos eventuales de 36 de sus empleados, por considerar esencialmente que ello constituía un expediente de regulación de empleo encubierto, petición que rechaza la empresa, que plantea en primer lugar dos cuestiones procesales relativas a la falta de competencia objetiva y a la falta de legitimación activa de dicho sindicato.

Por razones de orden resolutivo, y de conformidad con lo establecido en los supletoriamente aplicables artículos 405.3, 4161 y 2 y 443.2 dela Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], ha de examinarse estas cuestiones o excepciones con carácter previo, en su caso, al del fondo del asunto.



SEGUNDO.- Respecto de la falta de competencia objetiva, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], establece lo siguiente: Artículo 7. Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán: a) En única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma, así como de todos aquellos que expresamente les atribuyan las leyes.

Conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma.

[...] Artículo 124. Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

[...] Y la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], establece lo siguiente: Artículo 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

[...] Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

[...]

TERCERO.- Por lo que hace a la doctrina jurisprudencial, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 5943/2013], y en interpretación aplicativa de las normas anteriores, ha expresado que el referido artículo 124 de la LRJS configura una acción de impugnación del despido colectivo que corresponde ejercitar a los sujetos de este carácter que enumera el nº 1 de este artículo; y que el objeto del proceso que se inicia con esta acción es, por tanto, la impugnación de una decisión extintiva de carácter colectivo y este carácter tiene también la sentencia que en él se dicta, conforme al nº 9 del artículo de referencia. Ahora bien, precisa dicha Sala que una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario, pero también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo.

En el primer caso, estaríamos ante un despido colectivo irregular y en el segundo, ante un 'despido colectivo de hecho', que también podría calificarse en determinados casos como un despido fraudulento. La decisión extintiva colectiva podría manifestarse, al igual que sucede con la individual, como un 'despido tácito' -el mero cierre de la empresa, por ejemplo- que, por lo demás, no deja de ser una manifestación del despido de hecho.

En definitiva, el despido puede ser materialmente colectivo, aunque no se manifieste con este carácter en la forma prevista en el los números 2 y 4 de aquel artículo 51.

Más concretamente, en la sentencia de del 22 de noviembre de 2018 [ROJ: STS 4309/2018] y de 9 de enero de 2019 [ROJ: STS 377/2019] -que cita la demandada-, dicha Sala se ha pronunciado sobre la calificación que merece la actuación de la empresa que en un periodo de 90 días extingue un determinado número de contratos de trabajo temporales, que cuantitativamente considerados y en el caso de ser indefinidos, constituiría un despido colectivo por superar los umbrales del artículo 51 del ET. Al respecto, ha dicho que la premisa sobre la que versa esa pretensión (la de que los contratos temporales de los trabajadores afectados por los ceses habrían de calificarse de fraudulentos y que, al no tener naturaleza de relaciones laborales de duración determinada, las extinciones habrían de considerase despidos improcedentes) no está confirmada con carácter previo. Se construiría, por tanto, sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS.

Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del artículo 51.1 del ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.

De lo que se desprende que son los propios trabajadores individualmente afectados los que podrán impugnar su cese ante el Juzgado de lo Social a través del cauce de los artículos 103 a 113 y 120 a 123 LRJS, porque en estas circunstancias no cabe la acción de despido colectivo del artículo 124 LRJS, cuando es necesario descender a las particulares y singulares circunstancias de cada uno de los contratos temporales rescindidos por la empresa para establecer si son contrarios a derecho y debieren en consecuencia considerarse como extinciones computables a los efectos del art. 51 ET.

Y si no cabe la acción del artículo 124 de la LRJS, no se da tampoco la competencia que el artículo 7 a) párrafo segundo atribuye a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer en única instancia de los procesos de despido colectivo del artículo 124 de dicha norma adjetiva, lo que a su vez supone que los representantes unitarios de los trabajadores carecen de acción y legitimación activa para interponer la demanda colectiva bajo esos presupuestos.

Como también se ha dicho en la sentencia de 22 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5795/2016] -que cita la demandada-, aceptar esa tesis del examen de cada uno de los contratos temporales en orden a su consideración como extinciones computables, comporta el riesgo de alterar el objeto del procedimiento de despido colectivo y, con ello, eludir las reglas de competencia objetiva que distribuyen la facultad jurisdiccional entre los órganos judiciales unipersonales y colegiados en el orden social. El núcleo esencial del procedimiento de despido colectivo se vería alterado si se permitiese que en los casos de desacuerdo plural con la terminación de los contratos temporales la acción de despido se transforme en base a la mera alegación de que la pluralidad de los ceses permite acudir a la regla de los umbrales.

La ley otorga la adecuada tutela judicial a estos supuesto a través del procedimiento de impugnación del cese como un despido en el que se incluye la pretensión de declaración de nulidad por acreditarse que la empresa ha llevado a cabo extinciones computables a los efectos del citado art. 51 ET. De ahí que las reclamaciones individuales de los trabajadores afectados constituyan el cauce procesal adecuado para ver satisfecha, en su caso, pretensión de nulidad, del artículo 122.2.b) de la LRJS.

En definitiva, como también mantienen las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2017 [ROJ: STS 3166/2017] y 4 de abril de 2019 [ROJ: STS 1574/2019], cuando la nulidad del despido colectivo se base en la supuesta ilegalidad de los contratos aparentemente temporales y que la empresa ha extinguido al amparo del artículo 49.1.c) del ET, no resulta adecuado el cauce impugnatorio del artículo 124 de la LRJS, la modalidad procesal de despido colectivo.



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, es obligado declarar la falta de competencia objetiva de esta Sala, pues, como se ha visto, la controversia gira en torno a la validez de los contratos temporales extinguidos en el periodo de referencia, como presupuesto para calificación del despido colectivo encubierto que el sindicato reclamante defiende que se ha producido.



SEXTO.- Por lo que hace a la representación sindical, es doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, compendiada en las sentencias de 13 de octubre de 2015 [ROJ: STS 4996/2015], 14 de octubre de 2015 [ROJ: STS 5119/2015] y 21 de octubre de 2015 [ROJ: STS 4690/2015], y más recientemente, en la de 6 de febrero de 2018 [ROJ: STS 573/2018], la que exige que la 'implantación suficiente' se analice en relación con la concreta afectación del despido colectivo, pues lo relevante no es que el sindicato tenga representación en la empresa, sino que, en virtud del denominado 'principio de correspondencia', la tenga en el ámbito de esa decisión extintiva empresarial, imponiéndose al demandante que afirma tal implantación la carga de probar dicha realidaD.

SÉPTIMO.- En el presente supuesto, los apartados V, VI, VII y VIII del relato de hechos probados -a los efectos del artículo 97.2 de la LRJS, el resto de los apartados están esencialmente admitidos por las partes, y en todo caso resultan de los contratos y de las comunicaciones extintivas- se basan en los documentos números 2, 3, 4 y 5 del ramo de prueba de CGT, y del documento número 50 del ramo, del bloque II, del ramo de prueba de la empresa.

En el acto del juicio, el sindicato demandante admitió -como también se infiere del documento número 4, antes citado- que no se había proporcionado a la empresa el dato de la afiliación por ser de carácter personal y no haberlo autorizado los trabajadores. Como quiera que tampoco dicha organización participó en las elecciones celebradas a representantes de los trabajadores, no es posible justificar esa trascendental información con la que verificar su implantación con la sola manifestación de los trabajadores que se recogen en el acta notarial, documento 1 del ramo de prueba de dicha parte.

Consecuentemente con ello, tampoco cabría reconocerle la legitimación activa para promover el proceso de despido colectivo como planteado, por lo que ha de estimarse la excepción procesal formulada en tal sentido.

Aunque referida a la promoción de un conflicto colectivo en el seno de otra empresa, esta Sala ha negado la legitimación activa de la organización sindical demandante en este proceso, por aplicación del principio de correspondencia entre el ámbito del conflicto y la representatividad de quien acciona, en concreto, en la sentencia de 28 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13554/2018].

OCTAVO.- Por todo lo anterior, debe apreciarse la falta de competencia objetiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 5.1 de la LRJS.

Fallo

I.- Se estiman las excepciones formuladas por FOOD AND MOMENTS GROUP, S.L., y se declara la falta de competencia objetiva para conocer de la demanda de despido y la falta de legitimación activa SINDICATO DE HOSTELERÍA, COMERCIO Y ALIMENTACIÓN DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MÁLAGA para promover dicha demanda, sin que haya lugar a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión formulada.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0000120; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 000120. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.