Sentencia SOCIAL Nº 4748/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2019 - 8031686

CR

Recurso de Suplicación: 743/2022

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. M. MAR MIRÓN HERNÁNDEZ

En Barcelona a 19 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4748/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por ENLLUMENATS COSTA BRAVA S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 21 de octubre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 569/2019 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y Simón , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Mar Mirón Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de julio de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por la empresa Enllumenats Costa Brava SL frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Simón, confirmo la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-El Ajuntament de Sant Feliu de Guixols aprobó en fecha 12/09/2017 el proyecto para la instalación de cables tensados en las fachadas para la sujeción de iluminación municipal, destinado a la instalación de luces para las fiestas de Carnaval. Tal proyecto fue redactado por Jose Daniel, arquitecto técnico perteneciente a la empresa Tècnic Empordà. Por resolución del mencionado Ajuntament de fecha 28/11/2017 se acordó adjudicar el contrato para la instalación de los mencionados cables en la vía 'Carretera de Girona' a la empresa Enllumenats Costa Brava SL.

El día 19/01/2018, Simón, en hora de trabajo, y mientras prestaba sus servicios para la empresa Enllumenats Costa Brava SL sufrió un accidente de trabajo. Otro trabajador de la empresa, Jesús Ángel, en cumplimiento del proyecto y de las órdenes previas del Sr. Jose Daniel, comenzó a realizar una prueba de carga de los adornos (consistente en colocar sobre los cables tensados cargas para verificar la capacidad de aguante de los cables antes de colocar los adornos definitivos) en la fachada de la vivienda sita en CARRETERA000 nº NUM000 de Sant Feliu de Guixols, realizando la misma en el punto indicado en la fachada en las fotografías que constaban en el proyecto de obra. En ese momento parte de la pared se derrumbó, instante en que el trabajador Simón se encontraba junto a otro trabajador de la empresa demandante justo a los pies de la mencionada fachada, de modo que el derrumbe alcanzó a ambos.

En el proyecto elaborado por el Sr. Jose Daniel, a través de fotografías, se fijan los concretos lugares donde se han de clavar las platinas donde se colocaran los cables, contemplando el proyecto casos donde la platina se coloca en la fachada del edificio, en una plataforma, en el suelo y en soportes ya existentes. En el caso del edificio cuya fachada se derrumbó, el proyecto preveía la colocación de las pletinas en la propia fachada, en un punto de la pared de carácter ornamental. Los trabajadores de la demandante colocaban la pletina conforme al mencionado proyecto. En el momento del accidente no estaba presente este arquitecto técnico, pero si estaba como jefe de obra por parte de la demandante Anselmo, que fue quien controlaba la prueba de carga que dio lugar al accidente, portando a tal efecto el proyecto del arquitecto técnico, siendo que ordenó al trabajador Jesús Ángel que colocara la pletina del edificio CARRETERA000 NUM000 en el lugar que constaba en el proyecto. Sin embargo, el mencionado jefe de obra no les indicó a ninguno de los dos trabajadores accidentados el lugar donde debían colocarse mientras se realizaba la prueba de carga.

El edificio donde tuvo lugar el accidente presentaba ciertos desperfectos a simple vista y estaba ocupado ilegalmente, aunque no constaba su declaración de ruina.

Como consecuencia del referido accidente, el trabajador sufrió lesiones, y se le ha reconocido en situación de IPT para su profesión habitual por el INSS en virtud de resolución de 12/02/2020.

(acta de infracción, expediente administrativo; testificales; informe investigación accidente; informe técnico municipal; folios 83 a 150, folio 577; informes periciales).

SEGUNDO.-Existe Evaluación de los riesgos del año 2017 por parte de la empresa demandante, donde se hace constar los riesgos detectados. Para la presente obra, además, el proyecto del arquitecto técnico mencionado incluía un estudio básico de seguridad y salud, y la empresa demandante elaboró su propio Plan de Seguridad y Salud especifico, que fue aprobado tanto por el mencionado técnico como por el Ajuntament de Sant Feliu de Guixols. No osbtante, en ninguno de los proyectos ni planes de seguridad mencionados se incluyó el riesgo de desprendimiento de materiales (folios 83 a 205)

TERCERO.-El trabajador demandado realizó un curso 3 horas en fecha 17/11/2017 en materia de prevención, como operario de colocación de decoración

luminosa, otro de 6 horas en fecha 21/12/2017 sobre operador de aparatos elevadores, así como otros 4 cursos en materia preventiva en noviembre de 2017

(folios 284 a 289).

CUARTO.-La empresa entregó al trabajador demandado EPIS que incluían guantes, mascarillas, arnés anticaida, casco de seguridad o gafas protectoras

(folio 283).

QUINTO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, en la que se concluye que los hechos descritos son constitutivos de dos infraccione graves, emitiéndose una propuesta de sanción de 6.041 €, llegando a la conclusión el Inspector actuante de que el accidente de trabajo tuvo lugar debido a las siguientes causas:

- Situarse los trabajadores accidentados en la parte inferior de la facahda para realizar los trabajos de prueba de carga, haciéndose el anclaje de las pletinas de sujeción de cables en un elemento de la fachada que no tenía la suficiente estabilidad para resistir pesos

- No haber detectado los riesgos de desprendimiento de materiales en el estudio básico de seguridad y salud ni en el plan de seguridad y salud

- No haberse realizado ningún análisis y/o comprobación in situ por parte del técnico responsable de la obra ni de la empresa, para detectar las condiciones de la fachada (acta de infracción; informe de la ITSS folios 588 a 595) .

Por resolución de 11/10/2018 se impuso a la empresa 2 sanciones por el importe total de 6.041 €, frente a la cual se interpuso reclamación previa. No obstante, el expediente se encuentra suspendido desde el 17/01/2019 por la existencia de un procedimiento penal (expediente administrativo; folio 243)

Iniciadas actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guixols, tras la práctica de las correspondientes diligencias de investigaciones, acordó el sobreseimiento de las mismas respecto al responsable de la empresa demandante y respecto a Anselmo, continuando las actuaciones exclusivamente respecto al Sr. Jose Daniel (folios 251 a 283).

SEXTO.-Remitido por Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuesta de recargo de prestaciones en un 40%, la Dirección DIRECCION000 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la misma resolvió en fecha 19/02/2019 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, así como un recargo del 40 % en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa (expediente administrativo).

SÉPTIMO.-La parte actora presentó reclamación previa contra la mencionada decisión, que fue desestimada (folio 50; expediente administrativo).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte demandada Simón, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

'PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Contra la sentencia núm. 348/2021 de 21 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado Social número 3 de Girona, que desestimó la demanda interpuesta por la recurrente ENLLUMENATS COSTA BRAVA, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador accidentado Simón, confirmando el recargo impuesto a la empresa demandante, ésta interpone recurso postulando la revocación de la dictada y su absolución de los pedimentos de la demanda.

Solicita la revisión de los hechos declarados probados, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS a la vista de la documental que refiere, y por el cauce del art. 193 c) LRJS el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción de art. 164 del TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS) y el art. 39,3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social ( LISOS).

El recurso ha sido impugnado por el trabajador que sufrió el accidente, Sr. Simón, alegando que se pretende un nuevo relato parcial e intrascendente sobre las circunstancias del accidente y personas intervinientes, obviando sus obligaciones y responsabilidades como contratista y pretendiendo derivar toda responsabilidad al arquitecto técnico que es ajeno a la relación laboral. Se remite a los incumplimientos que aprecia el acta de infracción contenidos en el acta de infracción y considera que las adiciones contradicen la testifical y documental y nada aportan al esclarecimiento de los hechos ni son trascendentes para cambiar el sentido del fallo, que el juzgador dicta valorando las testificales y periciales practicadas en el acto de juicio.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos del recurso.

1) Art. 193, b) LRJS : Revisión de los hechos declarados probados.

Solicita la recurrente la modificación del hecho probado primero, proponiendo la adición al relato fáctico del texto alternativo que propone de los párrafos primero, segundo y tercero, solicitando las modificaciones y adiciones que se indicarán en su redactado.

Para la valoración de la procedencia de las modificaciones pretendidas debemos remitirnos a la doctrina de la Sala que, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, en tanto recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia.

Conforme indica la referida sentencia, con cita de los criterios establecidos, entre otras, en la STS de 11-02-2015 (recurso 95/2014), para que la pretensión revisoría pueda prosperar, exige: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental/ pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS y 4º) Que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

Atribuye la recurrente al redactado del hecho primero los siguientes errores de valoración de la prueba:

- La confusión del momento de la fijación de las pletinas con la realización de pruebas de carga, siendo éstas las que realizaban en el momento del accidente, estando colocadas las pletinas días antes.

- Falta de claridad al reflejar las circunstancias del accidente y la implicación del arquitecto técnico como redactor del proyecto, director de obra, confección del plan de seguridad y coordinador de seguridad en la decisión sobre la prueba de carga y sobre la colocación de los trabajadores.

- Error del juzgador al considerar que el arquitecto técnico no se encontraba presente cuando ocurrió el accidente y no estar planificada la prueba concreta donde sucedió el accidente.

En función de ello solicita que se adicione en el primer párrafo del hecho primero que al arquitecto técnico 'también se encomendó la Dirección de obra y la Coordinación de Seguridad y Salud de la obra, tanto en la fase de proyecto como en la ejecución de la misma (folios 84 a 85, 87, 89, 136 (reverso), 204 y 205). Los términos en que se concertó la contratación del arquitecto técnico no son controvertidas y resultan de la documentación que cita el juzgador al final del hecho primero, en particular la por el Ajuntament de Sant Feliu de Guixols,, que contiene entre otros documentos, el proyecto redactado por el arquitecto contratado por la demandante, Jose Daniel, que incluye en su apartado 5 un 'Estudio Básico de Seguridad y Salud' para la ejecución de las obras y la designación de coordinación de seguridad de las obras y la nota de encargo y presupuesto de servicios, en el que constan como trabajos a realizar la redacción del proyecto, dirección de obra y coordinación de la Seguridad y Salud y el informe de aprobación del plan de seguridad para obras por la administración pública en el que se aprueba el plan de seguridad y salud elaborado por la contratista a la vista de las previsiones contenidas en el Estudio de Seguridad y Salud o estudio básico según RD 1627/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

En el hecho segundo de la sentencia, al remitirse íntegramente a la documentación aportada por el Ajuntament de Sant Feliu de Guixols ya reconoce el contenido íntegro del encargo y del proyecto, que incluía un estudio básico de seguridad y salud, así como la aprobación del mismo por el consistorio, lo que demuestra innecesaria la adición pretendida en el párrafo primero, en tanto no ignora y valora el juzgador de instancia la el contenido del proyecto elaborado por el arquitecto técnico y las obligaciones contraídas por el mismo, no procediendo la modificación propuesta.

La adición que propone en el párrafo segundo va dirigida a ofrecer un relato de la actividad realizada el día 19-01-2018 en que se produjo el accidente, que refleje que ese día las pletinas estaban colocadas en días previos por el Sr. Jesús Ángel, y se estaban realizando las pruebas de carga siguiendo las indicaciones del proyecto técnico acaeciendo el accidente cuando se estaba realizando a instancias del arquitecto Sr. Jose Daniel la prueba correspondiente al cable anclado en la pletina situada en la vivienda sita en CARRETERA000 NUM000 de Sant Feliu de Guixols y la del otro lado de la calle, en lugar de la que pretendían realizar inicialmente. Solicita se incluya la descripción de las pruebas de carga y su finalidad con cita de las páginas 5 y 6 del acta de infracción y que las realizaban siguiendo las indicaciones del proyecto del arquitecto técnico en los lugares que éste indicaba, produciéndose el accidente cuando estaban colocando los sacos a los pies de la fachada que se derrumbó, alcanzando a los trabajadores Simón y Leopoldo. No procede la adición que interesa en tanto resulta intrascendente reproducir la descripción que propone, pues no incurre el juzgador en error alguno en el redactado de dicho párrafo: concreta el día del accidente, la presencia ese día del Sr. Jesús Ángel en la realización de la prueba de carga, la finalidad de la misma y el lugar en el que se realizaba, que constaba en el proyecto de obra, describe el derrumbe de la pared y la ubicación de los trabajadores accidentados 'justo a los pies de la mencionada fachada'. Pretende la recurrente reproducir los datos que contiene el último folio del proyecto del arquitecto, cuyo contenido obra en las actuaciones y ha sido tenido en cuenta en la sentencia; aunque pudiera concluirse que estaban colocados a la distancia de 1.80 cm prevista en el proyecto técnico como lugar en que rellenaban las sacas para la prueba de carga, ello no habría evitado el atrapamiento tras el derrumbe, como se desprende de los informes de la inspección de trabajo y de investigación del accidente que cita y del informe del accidente que cita la impugnante, sin que quepa otorgar eficacia revisoría a las declaraciones realizadas en el procedimiento penal frente a las declaraciones de las personas implicadas en el acto de juicio, que es de exclusiva valoración del magistrado de instancia.

En cuanto a la inclusión del redactado propuesto en el tercer párrafo del hecho primero va dirigido a establecer que el arquitecto Sr. Jose Daniel en el momento del accidente estaba dirigiendo las pruebas de carga y que decidió realizar la tercera prueba en otro punto distinto al inicialmente previsto, que el encargado Sr. Anselmo llegó poco antes del accidente cuando se habían realizado dos pruebas de carga y sobre la tarea realizada por los trabajadores en el momento del accidente, modo de realizarla y su ubicación en el lugar previsto para su realización según informe del arquitecto técnico. Propone la revisión fáctica en el informe de la Inspección de Trabajo y en el informe del accidente elaborado por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa y en las declaraciones de los trabajadores de la demandante Sres. Jesús Ángel, Raúl, Anselmo, Carlos Antonio y de los trabajadores accidentados Sres. Leopoldo y Simón, así como del arquitecto Jose Daniel

No es posible a esta Sala, al ser facultad del juzgador de instancia, valorar las declaraciones efectuadas por los testigos cuando la mayoría de ellos -Sres. Jesús Ángel, Raúl, Carlos Antonio y Leopoldo- fueron también propuestos en el acto de juicio y por ende valorado su testimonio por el magistrado con la inmediación del juicio oral, como se indica en el hecho primero 'in fine'. Del Informe de la Inspección de Trabajo en que también se ampara la revisión, se desprende que el inspector actuante acudió al lugar del accidente y en él se encontraba el Sr. Jose Daniel, aunque no indica expresamente que hubiera estado presente en el momento de realizar la prueba de carga en el lugar en que ocurrió el accidente ('fanal 21 del informe'), pese a que así conste en el informe del accidente del servicio de prevención ajeno, como en las declaraciones de los responsables de la empresa y del propio Sr. Jose Daniel en el procedimiento penal, consta que estaba presente cuando se realizó la prueba en la que ocurrió el siniestro, lo que no obsta a que quien diera las instrucciones a los trabajadores fuera el Sr. Anselmo y controlara la prueba de carga sobre la base de las instrucciones recibidas por aquel.

Ciertamente dicho párrafo pudo inducir a cierta confusión por el hecho que el magistrado de instancia se refiere en una misma frase a dos situaciones cronológicamente distintas e independientes, cuando se afirma que estaba presente el jefe de obra Sr. Anselmo y cuando ocurrió el accidente controlaba la prueba de carga sobre la base del proyecto del arquitecto, introduciendo sin puntuación sino tras una coma la afirmación que 'ordenó al trabajador Jesús Ángel que colocara la pletina en el edificio de CARRETERA000 núm. NUM000 en el lugar que constaba en el proyecto '.

Aún en tal caso no cabe concluir que el magistrado 'a quo' haya valorado la prueba en la que sustenta el redactado del hecho primero de forma errónea o arbitraria, en relación a la fundamentación contenida en el hecho probado cuarto, en el que concluye que fue el Sr. Jose Daniel quien encargó la realización de las pruebas de carga y que el trabajador que realizó la prueba cumplía órdenes del encargado Anselmo, que impartía conforme al proyecto del arquitecto. El juzgador fundamenta la responsabilidad empresarial que declara en dos hechos que concreta, el primero de ellos que el desprendimiento de la fachada no era un hecho imprevisible y que, con independencia del cumplimiento por arquitecto o Ayuntamiento de la normativa en materia de seguridad y salud en lo relativo al contenido del plan elaborado, en cumplimiento de la obligación de vigilancia de la salud de los trabajadores debió la recurrente elaborar un plan de seguridad y salud que contemplara todos los riesgos y, entre ellos el del mal estado de las edificaciones y el de derrumbe de materiales de las mismas, riesgo no contemplado en el Plan y que debió advertir. El segundo es no comunicar a los trabajadores qué ubicación debían mantener para evitar aquellos riesgos, permitiendo que se ubicaran en un lugar en que era posible la caída de materiales.

La Sala no accede a la revisión pretendida en la medida en que, al margen de que la valoración de las declaraciones testificales corresponde al magistrado de instancia y es inviable para sostener la revisión fáctica (por todas, STS de 18-06-2.013 RCUD 108/12), de la documentación referida no surge de manera indubitada el relato pedido (por todas STS 11-01-2.017 RCUD 24/2016). Asimismo se demuestran innecesarias las adiciones pretendidas, al reconducirse en la sentencia la responsabilidad que declara por incumplimiento del deber de protección que le incumbe respecto a sus trabajadores en lo relativo al deber de impartir las instrucciones necesarias respecto a la totalidad de los riesgos comprendidos en la realización de la prueba de carga, en particular frente al riesgo de desprendimiento de materiales, así como por el hecho de no haberlos valorado en la confección del Plan de Seguridad, obligado en su condición de contratista de la obra realizada, al margen de las responsabilidades que puedan atribuirse al arquitecto Sr Jose Daniel por incurrir en las referidas omisiones, que no resultan exigibles en el presente orden jurisdiccional y quien no ha sido llamado al procedimiento.

2) Artículo 193, c): Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

a) Infracción del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre .

Alega la recurrente que la sentencia aplica de forma incorrecta el indicado precepto, no concurriendo los requisitos que establece para la imposición del recargo.

Dispone el artículo 164, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013), en materia de recargo de prestaciones su concurrencia requiere acreditar que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido, siendo la finalidad de su establecimiento la evitación de accidentes laborales provocados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales y por ello imputables al 'empresario infractor'.

La jurisprudencia interpretativa del precepto establece que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables, como son los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Desde el punto de vista procesal corresponde a la empresa demostrar que agotó toda la diligencia exigida como deudora de seguridad, en aplicación de lo dispuesto en el art 96.2 LRJS, que establece: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad...'.

La exoneración de responsabilidad que pretende la ampara en el papel del arquitecto Sr. Jose Daniel en la situación que desemboca en el accidente, en su condición de redactor del proyecto, director de obra y coordinador de seguridad y salud, sosteniendo que le correspondía en exclusiva establecer las medidas de seguridad colectiva para los trabajadores y la distancia a mantener al realizar la prueba de ensayo, pues la empresa únicamente intervenía en la realización material de los trabajos proyectados y planificados por la dirección facultativa careciendo de capacidad de decidir la ubicación de las pletinas, la realización de las pruebas de carga. Debe reiterarse que la responsabilidad no se le impone por la implicación en aquellas decisiones técnicas, sino por no haber previsto el riesgo específico de desprendimiento relacionado con la prueba de carga que los trabajadores realizaban cuando acaeció el accidente en el Plan de Seguridad y, consiguientemente, no haber adoptado medidas colectivas dirigidas a evitar que los trabajadores se colocaran en la realización de la actividad a una distancia que impidiera que de producirse desprendimientos impactaran sobre ellos.

Así se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y en función de ello aprecia la conexión causal que exige el art. 164 LGSS para la imposición del recargo, en consonancia con los hechos constatados por la Inspección de Trabajo en su informe, sobre la base de los cuales afirma que el plan de seguridad no desarrolla el estudio básico de seguridad que se realizó lo que le llevó a concluir que 'no se encuentra prevista la comprobación del estado constructivo real de las edificaciones a efectos de verificar su resistencia, ni las disposiciones de seguridad en relación a los riesgos derivados de dichos trabajos de prueba de carga, tales como la delimitación de posibles zonas de desprendimiento o la distancia de los trabajadores respecto de las zonas con riesgo de derrumbamiento'. Consideró la Inspección el incumplimiento por la recurrente del deber de protección establecido en el art. 14 de la Ley 31/1995 ( LPRL) y el art. 16, 2 a) en cuanto a la obligación de evaluar la totalidad de los riesgos específicos de la actividad realizada y el art. 7,1 y 3 y Anexo IV Parte C punto 2 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de la construcción, en lo relativo a la elaboración y contenido del Plan de Seguridad a confeccionar por la empresa contratista en aplicación del estudio de seguridad y salud.

No nos hallamos ante el acaecimiento de un hecho imprevisible, pues como razona el juez de instancia, el riesgo de derrumbamiento, pese a no ser habitual, no es imprevisible, máxime cuando se aplica una carga que soporta en parte la fachada de un edificio antiguo y deteriorado. Cabe aplicar al respecto analógicamente lo dispuesto en el art. 1183 CC, del que deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor de seguridad y no a un acontecimiento fortuito, que no se ha acreditado cuando resultaba obligada la recurrente en su condición de empleadora a demostrar la imposibilidad de prever y evitar las consecuencias del siniestro. Por lo tanto, si bien el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( art. 1.105 CC y 15.4 LPRL), es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, al ser él el titular de la deuda de seguridad; todo ello en relación a lo dispuesto en el art. 96.2 LRJS.

Si cómo alega la recurrente los trabajos que realizaban no podían considerarse como habituales para los trabajadores, lo que difícilmente puede sostenerse dada la especialidad de la actividad de alumbrado que realizaba, debieron extremarse las medidas preventivas y de seguridad dirigidas a la protección frente a los riesgos laborales que comportaban, valorando todos los posibles riesgos e informando sobre los mismos a los trabajadores, sin que quepa escudarse en la responsabilidad del arquitecto técnico Sr Jose Daniel, aun cuando no resulte discutido que el contenido del proyecto incluyera la dirección de la obra y la coordinación de actividades. Destacar asímismo que los informe técnicos obrantes en las actuaciones destacan que la colocación de los trabajadores en la operación de rellenado de las sacas no impidió el siniestro y se proponen medidas relativas al modo de realizar la operación y la ubicación de los trabajadores, ue lo hubieran evitado.

Partiendo de estas premisas el recurso planteado no puede prosperar ya que no aprecia la Sala error de valoración alguna por el Juzgador al establecer el nexo causal que el art. 164 LGSS exige apreciando el incumplimiento del deber de protección al no contemplar el riesgo de desprendimiento, no formar a los trabajadores sobre el mismo y no darles las instrucciones adecuadas sobre su ubicación en la realización de las pruebas de carga, obligaciones que contemplan los arts. 4,2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores que considera vulnerados, generando un riesgo grave para la integridad física r4 y salud de los trabajadores que se ha traducido en lesiones graves en dos trabajadores de la plantilla, especialmente en el Sr. Simón.

b) Infracción del artículo 39,3 del Real Decreto Legislativo 5/2020 de 4 de agosto ( LISOS ).

En cuanto a la petición subsidiaria solicita la demandante la reducción del recargo al porcentaje del 30% interesando la reconsideración por la Sala de la cuantía fijada en la sentencia. Alega que se reconoce en el hecho probado tercero de la sentencia que los trabajadores disponían de información y formación en materia preventiva, de los EPIS y debe valorarse el hecho que era el arquitecto técnico quien ejecutaba la obra, supervisaba su realización y era el máximo responsable en materia preventiva, correspondiéndole ordenar a los trabajadores dónde debían colocarse.

La jurisprudencia ha establecido que, en materia de graduación del porcentaje de recargo se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. A la hora de fijar los criterios que deben servir para ello, se acude generalmente a los contenidos en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales, lo que no supone que el porcentaje comporte automáticamente la vinculación entre escalado de faltas laborales, debiendo atender a todas las circunstancias del caso.

En la graduación del recargo uno de los elementos principales a valorar son las consecuencias lesivas del accidente en relación con el incumplimiento empresarial, que en el supuesto que nos ocupa se tradujeron en lesiones graves a dos trabajadores, que en el caso del Sr. Simón, han dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. No apreciamos excesiva en función de ello la imposición del porcentaje del 40% por la resolución impugnada que la sentencia de instancia confirma, superior en un 10% al mínimo legal, valorando los incumplimientos apreciados en la sentencia y su relación con el accidente, que pudo tener consecuencias mayores. Aunque no conste la firmeza de la propuesta de sanción por la Inspección de Trabajo, dada la suspensión de las actuaciones administrativas por el seguimiento de causa penal, calificó los hechos como constitutivos de una falta grave tipificada en el art. 12.16 de la LISOS, en función de la entidad de los hechos y del riesgo grave para la integridad física de los trabajadores.

No es dable por ello apreciar la vulneración denunciada ni existen elementos susceptibles de avalar la reducción del porcentaje impuesto pues si bien, como alega la recurrente, la sentencia en su hecho probado tercero reconoce que el Sr. Simón realizó cursos de formación en materia preventiva y en su hecho cuarto reconoce la entrega de EPIS, en su fundamento de derecho tercero afirma expresamente que no contempló y no formó a los trabajadores sobre el riesgo de desprendimiento y no les dio instrucciones adecuadas relativas al proceso de carga.

TERCERO.- Desestimación del recurso.

Por los razonamientos expuestos, no procediendo la revisión de hechos probados en los términos solicitados por la recurrente, concurriendo la falta de medidas de seguridad y valorada su conexión causal con el resultado lesivo, no puede ser alterada la valoración del magistrado de instancia, que confirmó la resolución impugnada y el recargo que impuso, lo que ha de dar lugar a la íntegra desestimación del recurso y a confirmar la sentencia recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer a la recurrente condena en costas por el importe de 400 euros, que se abonará al Letrado del impugnante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ENLLUMENATS COSTA BRAVA, S.L. contra la sentencia núm. 348/2021 de 21 de octubre 2021, dictada por el Juzgado Social número 3 de GIRONA, en procedimiento 569/2019, en demanda interpuesta por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador accidentado Simón, y confirmamos la sentencia dictada que impuso a la recurrente un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en porcentaje del 40%.

Se resuelve la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, firme que sea la presente resolución, con imposición de costas, que abonará la recurrente en la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios de impugnación del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.