Sentencia Social Nº 475/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00475/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) (CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100271, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 256 /2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: Benito

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S,

EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ , MUTUA FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 687 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 475

En el RECURSO SUPLICACION 256/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO CULEBRAS SANABRIA, en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia de fecha 28-12-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 687/2006, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a la MUTUA FREMAP, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Benito , nacido el 15- 05-50 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y que venía trabajando con la categoría de operario no cualificado, adscrito al servicio de retirada de enseres, en la empresa codemandada Ayuntamiento de Badajoz, en virtud de un contrato de 6 meses de duración que había de concluir el 14-09-05, sufrió un accidente laboral el 26-07, consistente en traumatismo de región lumbosacra por caída al suelo, aunque sin heridas ni hematomas. 2º.- Tras recibir la correspondiente asistencia médica, quirúrgica y rehabilitadora con cargo a la Mutua Aseguradora Fremap, también demandada, que en la referida fecha tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la empresa, fue dado de alta, quedándole como secuelas permanentes "discartrosis y protusiones globales L-2-L3, L-3-L4 y C-4-L-5 con radiculopatía leve L-5-D y crónica de L-4-L5 determinante de una lumbociatalgia crónica. 3º.- En base a las mismas, el INSS igualmente demandado por resolución de 14-06-06 le declaró afecto a una invalidez permanente con el grado de parcial para su trabajo, y con derecho a la prestación económica correspondiente a tanto alzado, con cargo a la citada Mutua Aseguradora, en cuantía de 25.989,60 Euros. 4º.- No conforme y agotada la vía administrativa previa sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social instando el reconocimiento de dicha invalidez permanente con el grado de total, demanda dirigida también contra la empresa, la Mutua y las entidades gestoras de la Seguridad Social. 5º.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.098,05 Euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Benito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA TTERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA Aseguradora FREMAP y la empresa EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, sobre el grado de invalidez derivado de accidente de trabajo, debo declarar y declaro que el citado trabajador no se encuentra afecto de Invalidez Permanente con el grado de total, derivado del accidente laboral sufrido el 26-07-05, debiendo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las peticiones contenidas en la demanda por aquél formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2-4-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el trabajador al considerar ajustada a derecho la resolución del INSS de 14 de junio de 2006, por virtud de la cual se le declara afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, siendo que como tal actividad profesional se tiene en consideración la de peón no cualificado del servicio municipal de limpieza o peón de mantenimiento. Frente a dicha decisión se alza el vencido, interponiendo el presente recurso de suplicación.

En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la nulidad de la resolución recurrida por considerar que la misma incurre en infracción del artículo 97.1 de la Ley de Ritos (apartado referido por error del recurrente, debiendo entenderse realizado al 2 del propio precepto), por entender que la sentencia no fundamenta suficientemente los pronunciamientos del fallo, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, 72 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , preceptos que impiden realizar alegaciones que no se deriven del expediente administrativo, artículos 5.b) y 9 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de junio , sobre incapacidades laborales en el sistema de la Seguridad Social, así como el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que respecta a la atribución de la carga de la prueba. Cita como vulnerado del propio modo el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que exige un juicio comparativo entre las lesiones que presenta el trabajador y las funciones que se realizan, el cual debe ser motivado y no estereotipado. Razona tales infracciones en dos grandes apartados, en los que sintéticamente sostiene lo siguiente:

a) Que el Juzgador de instancia ha tenido en cuenta alegaciones de las demandadas relativas a la profesión habitual del actor realizadas por primera vez en el acto del juicio, sin que dichos antecedentes constasen en el expediente administrativo y yendo incluso contra los que en el mismo refieren como su profesión, "recogedor de muebles". Ello lo adorna calificando de extemporáneas las alegaciones de las demandadas, relativas a la profesión, denunciando que no existe en el expediente profesiograma referente a "operario del servicio de limpieza municipal" como exigiría el artículo 5.b) y 9 de la Orden de 18 de enero de 1996 , siendo que tanto la Mutua como el INSS hacen constar como profesión habitual la de recogedor de muebles y recogedor de basura y obreros asimilados (folio 79 de los autos en lo que respecta a la mutua). Concluyendo que ninguna de las demandantes acompaña en la vía administrativa el profesiograma de peón no cualificado para que a la vista de las secuelas que presentaba y las funciones que desempeñaba pudiese ser realizado un juicio objetivo respecto de la capacidad profesional del trabajador.

b) En segundo lugar mantiene la nulidad de la sentencia por no realizar un juicio comparativo entre las funciones ejercidas por el demandante y las limitaciones que presenta, sin concretar dichas funciones, sino únicamente una manifestación estereotipada en el fundamento de derecho primero, sin indicar prueba o motivación que le lleve a concluir como lo hace. En definitiva, entiende que no está suficientemente motivado el fallo. Así pues considera que en lo que respecta a sus funciones de recogedor de residuos sólidos (cargador, amontonador o basurero) no pueden ser realizadas por el actor, y respecto de los posibles puestos de trabajo y las tareas concretas en ellos desempeñadas no se hace la necesaria comparación para la calificación, no siendo de recibo la aportación de la Mutua en momento procesal no oportuno del profesiograma por el principio de preclusión procesal. Es aquí donde invoca que, por aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los hechos dudosos no han de perjudicar al actor sino a las demandadas.

SEGUNDO: En lo que respecta al apartado a) enunciado en el fundamento de derecho anterior, no podemos dar la razón al recurrente por los siguientes motivos:

1. En el expediente administrativo consta (folio 53 de los autos) el parte de accidente de trabajo, en el que con claridad se hace constar como ocupación del trabajador "operario no cualificado de limpieza", para después concretar la actividad que estaba ejecutando cuando sucede el siniestro "cuando estaba cargando el camión de recogida de enseres, el conductor arrancó sin percatarse del operario y lo arrojó directamente al suelo" (folio 52). Del propio modo consta al folio 79 la petición o propuesta de incapacidad de la Mutua en el apartado profesión habitual "Recogedores de basura y obreros asimilados", el certificado de salarios por contingencias profesionales, folio 81 "Peón limpieza" como profesión y como categoría "Peón". Afirmar con dichos antecedentes que concurre infracción del artículo 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral carece de sustento alguno, teniendo en cuenta incluso que el demandante aporta el contrato de trabajo formalizado, en el que consta que prestará sus servicios como peón no cualificado en limpieza, aclarando que el contrato se realiza para prestar servicios como tal en el Servicio de limpieza, teniendo en cuenta la acumulación de tareas existente por la recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza y acondicionamiento de calles... (folio 7 de los autos).

2. En la sentencia de instancia, hechos declarados probados, se especifica en el primero de ellos que el actor "venía trabajando con la categoría de operario no cualificado, adscrito al servicio de retirada de enseres, en la empresa codemandada Ayuntamiento de Badajoz"; y en la fundamentación jurídica, fundamento primero, se refiere "Que puestas en relación las tareas que como peón no cualificado venía realizando el trabajador accidentado en el Ayuntamiento demandado, y en concreto en su servicio de limpieza vial, con anterioridad al accidente de trabajo sufrido en junio de 2005 con las secuelas definitivas..", concretando después jurídicamente que, aunque estuvo adscrito al servicio de recogida de enseres y animales muertos con camión de caja o camión pluma, hay que estar a la categoría profesional abstracta y no a las tareas concretas que en un momento dado puedan desempeñarse".

3. La Orden de 18 de enero de 1996 que invoca en modo alguno exige un profesiograma, tal y como pretende el recurrente, sino antecedentes profesionales, la profesión habitual, datos salariales y función y descripción del trabajo completo que realizase al producirse la contingencia, lo cual, tal y como hemos visto consta en el expediente administrativo.

Y en lo que respecta al apartado b), íntimamente relacionado con el estudiado, hemos de concluir que:

1. El recurrente puede estar o no conforme con la decisión que se impugna, pero lo que no concurre es una falta de motivación fáctica ni jurídica de la sentencia, tal y como hemos visto.

2. En segundo lugar no debe el disconforme olvidar que la cuestión que plantea atañe, dado los hechos completos que contiene la sentencia de instancia en lo que respecta a la determinación de la categoría profesional, puesto de trabajo y funciones que desempeñaba al tiempo de sufrirlo, al plano jurídico sustantivo. El recurrente lo que pretende, en primer término, es que el Magistrado tenga en consideración como profesión habitual del actor la de "recogida de muebles", debiendo recordar, aún en lugar inadecuado y ex abundantia, la doctrina del Tribunal Supremo en la materia estudiada, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 26 de noviembre de 2004 , recurso de casación para la unificación de doctrina número 4226/2003, que mantiene que "La valoración acerca de la incapacidad se realiza en función de la profesión, no del puesto o concreta categoría profesional", puntualizando la sentencia de 28 de febrero de 2005, RCUD número 1591/2004 , al rechazar la asimilación de profesión habitual a pertenencia a un determinado grupo profesional, "....sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando". Del propio modo podemos citar la reciente sentencia del Alto Tribunal de 23 de febrero de 2006, RCUD 5135/2004 , que puntualiza, aún referido a un supuesto de accidente de trabajo, mas el propio Tribunal ya adelanta que es indiferente a los efectos de interpretar el concepto profesión habitual del número 3 del artículo 137 de la LGSS la contingencia, con independencia de la definición que en cada caso se tome como definidora del hecho causante, "...esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a la propia profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 o 27-4-2005 contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no sólo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

3. Por último, respecto de la prueba, el informe que la mutua aporta, ratificado en el acto del juicio, teniendo en cuenta que la misma identificó como profesión habitual del actor "recogedor de basura y obreros asimilados", lo hace en el momento procesal oportuno, que no es otro que la fase de proposición y práctica de prueba, refiriéndose a dicho informe la sentencia de instancia en el apartado segundo del fundamento de derecho primero. Y respecto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ignoramos cual es el hecho dudoso al que alude el recurrente.

Por todo lo hasta aquí expuesto el motivo no puede prosperar.

TERCERO: El segundo motivo de recurso lo dedica la recurrente, cobijada en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la revisión de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, pretendiendo "completar" el hecho probado segundo de la sentencia, por entender que ya que el Juez de instancia se sustenta en el informe del Médico Evaluador de fecha 31 de mayo de 2006 (folios 76 y 77) y en el de la Mutua (folios 90 y 91) de 30 de marzo de 2006 dichos informes han de transcribirse íntegramente, para lo cual ofrece la redacción que estima conveniente, y los da por reproducidos, teniendo en cuenta que dichos documentos están reconocidos por ambas partes.

La pretensión no puede prosperar por lo siguiente:

1. No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

2. Tal y como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2003 , las matizaciones o puntualizaciones no tienen acceso al relato fáctico, lo que no se contradice con la doctrina del propio Tribunal, sentencia de 25 de febrero de 2003 , que viene a mantener que no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina.

3. En todo caso, los informes en los que se sustenta el Magistrado contienen el mismo diagnóstico y deficiencias más significativas, sin perjuicio y teniendo en cuenta la falta de debate sobre los hechos que acreditan, que se puedan tener en consideración en su integridad.

CUARTO: El último motivo de recurso lo dedica la recurrente a denunciar la infracción de normas sustantivas que a su entender concurre en la resolución de instancia, y con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , considera como tales el artículo 137, apartados 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , citando nuevamente la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, artículos 5.b) y 9 , y el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo primeramente de la profesión habitual que denomina "recogedor de muebles", siguiendo con la de peón de limpieza municipal, y finalizando en la de simple peón, para mantener que el demandante no está capacitado para el desempeño de las mismas.

En cuanto a ello, hemos de tener en cuenta que el artículo 137 cuya infracción se denuncia, experimentó una nueva redacción ordenada por el art. 8.1 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , pero la nueva redacción no han entrado en vigor. La disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994 , dispuso que los mandatos del art. 137 serían de aplicación cuando se hubieran dictado las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho art. 137 que deberían haberse dictado en el plazo de un año y la disposición trigésimo novena de la Ley 50/1998 , amplió el plazo antes dicho ordenando al Gobierno la aprobación de dichas normas reglamentarias durante 1999, mandato que tampoco se ha cumplido. En consecuencia se mantiene en sus propios términos la redacción original del dicho artículo 137 . De esta forma se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de febrero de 2006 y 28 de febrero de 2005 .

Respecto de la pretensión que se deduce, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 , tal y como ya hemos expuesto.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. Y en cuanto a la profesión, citando el recurrente el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , viene a resultar que, tal y como nos ilustra la sentencia citada del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 , no puede identificarse tal como puesto de trabajo concreto, sin que tampoco equivalga a grupo profesional, lo que quiere decir que no podemos tener en consideración como tal la de "recogida de muebles", pues esas son las tareas concretas que realizaba al momento del accidente, todo ello teniendo en cuenta la doctrina que hemos transcrito en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Y con arreglo a la misma, como hemos expuesto, no sólo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable, lo que nos conduce necesariamente a tener en consideración la de peón no cualificado de limpieza, tareas que son las que puede desempeñar el trabajador con arreglo a ese poder de dirección del empresario, en este caso de la Corporación demandada. Y poniendo en relación dicha profesión con sus dolencias, que son "lumbociatálgia d., discoartrosis y protrusiones globales L2-L3, L3-L4, L4-L5, herniación posterior del disco L5-S1 con disminución diámetros del canal con leve radiculopatía aguda L5-D y radiculopatía crónica L4-L5", que le ocasionan una limitación lumbar grado II, primeramente hemos de concluir que, teniendo en cuenta el grado y los criterios de valoración por grupos funcionales, el grado II produce alteraciones de leves a moderadas, pudiendo causar incapacidad permanente para actividades de muy importantes requerimientos sobre la columna lumbar, o como afirma el Médico Evaluador, "limitado para la realización de trabajos de esfuerzo físico importante y sobrecarga mantenida de columna lumbar". Dicho lo anterior, es claro que conforme a las indicadas limitaciones el demandante no puede realizar labores de recogida de elementos de peso importante, pero sí está apto para realizar aquellas tareas propias de limpieza urbana que no requieran tales requerimientos y sobrecarga mantenida, no considerando que esté incapacitado de forma total para tales, máxime cuando dichas tareas se realizan con vehículo ya descrito y en compañía de al menos un operario más, que le evite los indicados esfuerzos físicos importantes. Por otra parte, no olvide el recurrente que no está probado que el demandante no esté capacitado para posiciones mantenidas ni otras a las que alude la disconforme, y que la resolución del INSS ya ha tenido en consideración, al reconocerle la incapacidad permanente parcial, la disminución en el rendimiento laboral, conforme al artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación a los esfuerzos físicos que le están contraindicados.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Benito , contra la sentencia de fecha 28-12-06, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 687/2006, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.