Sentencia SOCIAL Nº 475/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 740/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rec. 740/2016 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0025112
Procedimiento Recurso de Suplicación 740/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 583/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 475
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de julio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 740/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MANUEL
CAMPOMANES SANCHIS en nombre y representación de D./Dña. Luis Antonio , contra la sentencia de
fecha 20 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 583/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Antonio frente a TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA
HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Luis Antonio nacido el NUM000 -1955 ha prestado servicios como conductor para la EMT hasta que por resolución del INSS de 2-12-1997 se le declara incapacitado total para su profesión con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 217.491 ptas.



SEGUNDO .- Por aplicación de lo previsto en el art. 2.6 del convenio colectivo de empresa el demandante tras ser declarado incapacitado para la profesión de conductor, pasó a ocupar plaza de auxiliar de movimiento y posteriormente de controlador de carril bus. Percibía la prestación de incapacidad compatibilizándola con el salario de su nuevo puesto.



TERCERO .- Al cumplir los 61 años solicita su jubilación parcial como controlador de carril bus y suscribe el 1-3-2016 contrato a tiempo parcial con la EMT.



CUARTO .- Se dicta resolución por el INSS el 22-3-2016 que le reconoce una prestación de jubilación parcial a razón del 85% de su base reguladora de 2.297,17 euros.



QUINTO .- Simultáneamente dicta otra resolución el INSS en esa misma fecha por la que se acuerda darle de baja en la prestación de incapacidad permanente total hasta ese momento reconocida.



SEXTO .- Formula el demandante reclamación previa interesando que se declare la compatibilidad de su prestación de incapacidad total con la de jubilación parcial, que no consta que haya sido contestada.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Luis Antonio , confirmo la resolución del INSS de 22-3-2016 por la que se acuerda darle de baja en la prestación de incapacidad permanente total hasta ese momento reconocida.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Luis Antonio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, formalizando el recurso en un único motivo en el que al amparo del art. 193 apartado c) LRJS denuncia la infracción del art. 14 del RD 1131/2002 en relación con el art.

122 LGSS e interpretación errónea del art. 163 de la citada LGSS así como la doctrina sobre compatibilidad de ambas prestaciones recogida en STS 28 de octubre de 2014 que considera compatible la pensión de jubilación parcial con la de IPT.

La cuestión a resolver aquí es la de si es compatible una pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor, reconocida el día 2 de diciembre de 1.997, que no le ha impedido trabajar en la misma empresa (Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A.), con la categoría de auxiliar de movimiento primero y controlador de carril bus posteriormente, con la pensión de jubilación parcial, sin que en el caso que nos ocupa, para el cálculo de la pensión de jubilación parcial, haya sido necesario acudir a las mismas cotizaciones que se han tomado para el acceso a la pensión de incapacidad permanente.

La sentencia de instancia justifica la incompatibilidad que regula el invocado artículo 163 Ley General de la Seguridad Social , con el fin de evitar que al mismo tiempo se lucren dos o más pensiones con el mismo esfuerzo contributivo, criterio que entiende de aplicación a las pensiones de incapacidad permanente y jubilación parcial, fundamentando la desestimación de la sentencia en el hecho de que el Tribunal Supremo únicamente ha dictado una sentencia en sentido estimatorio, así como en el voto particular que considera más adecuado al ordenamiento de la Seguridad Social la incompatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total y la de jubilación parcial en base al principio de prestación única y que el apartado 2 b) del artículo 14 del Real Decreto 1131/02 , declara expresamente incompatible dicha pensión con la de jubilación en otra actividad y que esa misma regla habría de aplicarse a la incapacidad permanente total al ser ambas prestaciones igualmente sustitutorias de las retribuciones por el trabajo.

La doctrina unificada contenida en sentencia de 28.10.2014 (ROJ: STS 5785/2014 - ECLI:ES:TS :2014:5785), resolución que, con voto particular, declara la compatibilidad de la pensión de IPT con la de jubilación causada en virtud de un trabajo distinto. Analiza la normativa de cobertura, trascribiendo los preceptos objeto de aplicación y entiende que el art. 122 de la LGSS establece una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el RGSS pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que se puedan establecer excepciones. Así, interpretando el art. 14 del R.D. 1131/2002 , concluye que contempla como excepción la situación debatida, situación en la que el demandante, declarado en IPT derivada de enfermedad común para el trabajo que realizaba como conductor, obtiene después pensión de jubilación a tiempo parcial por la prestación de servicios en otra empresa y en otro trabajo, y como la prestación de IPT cubre la pérdida de capacidad laboral del trabajador para el desempeño de la actividad de conductor que realizaba en la primera empresa y la jubilación parcial se corresponde con la jornada de trabajo que actualmente viene realizando como controlador en la última empresa, declara el derecho del actor a compatibilizar las dos pensiones.

Así mismo en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de incapacidad permanente, ya que el artículo 12 del Real Decreto 1.131/2.002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 de la Ley General de la Seguridad Social '.

Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55% de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la Incapacidad Permanente Total.

Cosa distinta es que no haya tal segunda actividad sino que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total haya continuado trabajando en la misma actividad -'en virtud del mismo contrato', precisa el art. 14 del RD 1131/2002 - en cuyo caso el Reglamento citado sí declara expresamente incompatibles la pensión de IPT con la de jubilación parcial, quizás porque el legislador reglamentario ha entendido que, en tal caso, lo lógico será pasar directamente a la situación de jubilación completa, cuya pensión será superior a la pensión de IPT; en el caso muy extraño de que así no fuera, el sujeto podrá optar por seguir percibiendo exclusivamente la pensión de IPT.

Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía -en el presente supuesto ni siquiera son en parte coincidentes-) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario. De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial.' Lo expuesto nos lleva con estimación del recurso a revocar la sentencia de instancia declarando el derecho del actor a compatibilizar la pension de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la pension de jubilación parcial con efectos jurídicos y económicos a partir de 1 de marzo de 2016. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Luis Antonio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 33 DE MADRID de fecha 20 de septiembre de 2016 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSS Y la TGSS, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL revocando la sentencia de instancia declarando el derecho del actor a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la pensión de jubilación parcial con efectos jurídicos y económicos a partir de 1 de marzo de 2016. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0740-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0740-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.