Sentencia SOCIAL Nº 475/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00475/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 44 4 2015 0001219
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000479 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000378 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Estanislao
ABOGADO/A: ISABEL-MARIA LOPEZ REQUENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 475/18
En el Recurso de Suplicación número 479/17, interpuesto por la representación legal de Estanislao ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES DE ALBACETE, de fecha 23/11/16 , en
los autos número 378/15, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda rectora de las presentes actuaciones interpuesta por D. Estanislao , asistido por la Letrada Dª. Isabel María López Requena, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª. Rocío Báez Romero, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de las pretensiones ejercitadas en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- La parte actora, D. Estanislao , nacido el NUM000 /1965, con NIF NUM001 , afiliado al RETA con NASS NUM002 , de profesión habitual albañil, solicitó ser declarado como afecto a una Incapacidad Permanente, dictándose Informe de Valoración Médica de fecha 20/01/2015, del que cabe destacar '(...) COMPROBACIONES OBJETIVAS: (...) MARCHA: espontanea autónoma no claudicante ni antiálgica aunque dice usa un bastón ingles a iniciativa propia porque le da seguridad (...). EXPLORACIONES POR APARATOS: APARATO LOCOMOTOR: EF: movilidad espontánea durante el reconocimiento normal sin signos antiálgicos.

Rodillas sin signos inflamatorios locales, equimosis ni deformidad. No atrofias musculares, signo de rebote rotuliano negativo cepillo rotuliano ++ bilateral pero movilización rotuliana no dolorosa, molestias difusas a la palpación de compartimento interno rodilla derecha, no dolor en interlineas articulares, BAA completo bilateral con molestias alegadas en últimos grados de flexión rodilla derecha, dificultad exploratoria por baja relajación en maniobras meniscales y ligamentosas que impresionan de negativas y balance muscular que impresiona de 5/5 pero de difícil valoración por baja colaboración, Sensibilidad conservada, apoyo monopodal y cuclillas normal. Raquis lumbar actitud cifótica, BAA conservado y no doloroso. DDS 5 cm, apofisalgia generalizada sin dolor MS paravertebral. SI negativas. Lassegue y Bragard negativos. ROTS presentes y simétricos. Fuerza y sensibilidad normal. Marcha puntillas y talones no claudicación. Informe COT (H. Almansa 30-11-14) a destacar: a pesar de artroscopia de rodilla sigue sin notar mejoría, dice que no tiene dolor, pero que ahora le falla. Ante la demanda del mismo, se le aconseja que no es candidato a cirugía protésica de sustitución total de rodilla'. EXPLORACION RADIOGRAFICA: RMN lumbar: rectificación de la curva lordótica lumbar. Defectos intra esponjosos de Schomorl en L1-L2 Y L3. Discopatía degenerativa y portusiones circunferenciales leves L3-S1 sin signos de compromiso radicular. Leves signos degenerativos interfacetarios y leve estenosis de canal'. Fecha: 08-05-2014 Centro: H. Almansa. TOMOGRAFIA AXIAL: RMN rodilla izquierda: diagnostico radiológico: condromalacia rotuliana grado II-III. Leve derrame articular de distribución libre. Degeneración mixoide grado II del CPMI. Fecha: 11-04-2014 Centro: H. Almansa. RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA: RMN rodilla derecha: condromalacia en el margen inferior de la rótula con leve edema subcondral. Leve derrame articular. Tendinosis rotuliana con signos inflamatorios peritendinosos.

Rotura axial en el cuerno anterior del menisco externo. Leve edema en el LCA. No otras anomalías.

fecha: 04-09-2013 Centro: H. Almansa. AFECCIONES PSIQUICAS: EM: consciente, orientado, atento, poco colaborador con actitud tranquila sin labilidad pero discurso reiterativo y querulante por sentimientos subjetivos de IP y disconformidad con alta por EVI sin referir síntomas psicopatológicos, agresividad ni ideas autolíticas, cognitivo normal (...) CONCLUSIONES: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: condromalacia bilateral, condropatía de ambos compartimentos interno y externo rodilla derecha. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO: Tto. médico, quirúrgico (limpieza artroscópica el 4-6-14 sobre rodilla derecha), rehabilitador. Servicio de COT y rehabilitación del hospital general de Almansa. EVOLUCIÓN: crónica con reagudizaciones de predomino de rodilla derecha (condropatía grado III-IV). POTS, nº 182/2003, de 03/03/2003, Rec. 2127-14 que rechazó y no es candidato a tto. quirúrgico (COT 20-11-14). Recomendaciones higiene postural-ergonómicas además de los ejercicios de mantenimiento domiciliarios. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: sensación de 'fallos' de rodilla derecha con balances musculoarticolares conservados. CONCLUSIONES: similar situación a la previamente valorada en esta UMEVI en 9/14 sin poder objetivarse limitaciones actuales condicionantes de menoscabo permanente invalidante (...); dictándose Dictamen Propuesta de fecha 23/01/2015 determinando como Cuadro Clínico residual '(...) condromalacia bilateral, condropatía de ambos compartimentos interno y externo rodilla derecha (...)' y como Limitaciones Orgánicas y Funcionales '(...) las derivadas del cuadro clínico residual que no impiden el ejercicio de su profesión habitual (...)', proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.



SEGUNDO.- Por la Dirección Provincial del INSS de Albacete con fecha 30/01/2015 se dicta Resolución denegando la declaración del actor como incapacitado permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, sin menoscabo permanente invalidante; disconforme el actor, con fecha 09/03//2015 interpone Reclamación Previa, emitiéndose Resolución desestimatoria de fecha 12/05/2015, presentando demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete el día 01/06/2015.



TERCERO.- Se practica, a propuesta de la parte actora, la pericial del Doctor D. Jose Ángel , quien ratifica su Informe Médico Legal de fecha 20/06/2016, manifestando que a la exploración el paciente se presenta consciente y orientado, buen estado general, bien hidratada y perfundido; Rodilla derecha: fría, seca, porta ortesis, cajones conservados, asimétrica, rotula alta y dolor en polo inferior, BAA y P: conservado, pérdida de fuerza en la flexión y extensión menor del 50%, atrofia de cuádriceps -2, isquiotibiales y glúteo medio derecho. Rodilla izquierda: fría, seca, cajones conservados, dolor en polo inferior, BAA y P: conservado.

Columna lumbar: dolor paravertebral izquierdo Lassegue y Bragard negativo, contractura de cuadrado lumbar izquierdo ROTS presentes y simétricos. Con secuelas de dolor en rodilla derecha, dolor lumbar izquierdo, limitación al bajar y subir escaleras, marcha limitada por dolor, bipedestación limitada por dolor; concluyendo que el paciente padece condropatía de rótula derecha grado III-IV, degeneración mixoide grado II del cuerno posterior del menisco interno derecho, tendinosis rotuliana derecha, discopatía degenerativa lumbar L3-L4, L4-L5 y L5- S1 y síndrome facetado lumbar; que la gonartropatía derecha, condromalacia de ambas rodillas y degeneración discal de varios niveles que presenta el paciente en la actualidad con dolor limitante para su actividad habitual como albañil, siendo un proceso crónico e irreversible, teniendo como única posibilidad la prótesis total de rodilla que en el momento actual no está indicada por la edad del paciente, manifestando finalmente que la actividad como albañil requiere la fuerza y estabilidad de miembros inferiores, que el paciente no presenta corriendo riesgo para su persona y para terceros.



CUARTO.- Se da íntegramente por reproducido el Expediente Administrativo y la documental obrante en actuaciones, con valor de Hecho Probado, destacándose por ser de fecha posterior a la emisión del Informe de Valoración Médica de fecha 20/01/2015: Informe de Rehabilitación, H. G. Almansa, 25/03/2015: '(...) Exploración Física: Dolor en cuadrado lumbar derecho y erectores espinales derechos. Dolor ligamentario interespinosos. Actitud cifótica. Debilidad muscular en región glútea y abdominal. BM: Fuerza 5/5 global. ROTs presentes y simétricos. Camina de puntillas y de talones. No afectación sensitiva. Exploraciones Complementarias: RMN lumbar 08.05.14: Rectificación de la curvatura lordótica lumbar. Defectos intraesponjosos de Schmórl en plataformas inferiores de L1, L2 y L3. Discopatía degenerativa y protrusiones circunferenciales leves en L3-L4, L4-L5 y L5-S1 sin signos de compromiso radicular. Leves signos degenerativos interfacetarios y leve estenosis del canal.

Evolución: Visita con Traumatología 23.07.14: Sigue sin notar mejora, dice que no tiene dolor, pero que ahora le falla (... ilegible ...) querer ser operado, porque así no puede trabajar y el escaso dinero que le dan es un problema. Envió a RHB para valorar mejoría, después volver a pedir cita. Revisión 07.10.14 FIN: 20 ss.

04.10.14- El paciente refiere que quiere una prótesis. Continua con fallo al estirar la pierna. Eval. - Dice esta igual. Pero objetivamente aumento BM, con aumento de lastres, menos cojera y buena realización de bicicleta.

Refiere reagudización del dolor de la rodilla derecha. EF: BA: 0-140°. BM: 4+/5. Procedimientos: Solicita informe para tribunal médico. Se realiza informe para valoración de incapacidad 25/03/2015. Anexo al informe del 18/11/14: Rectificación del informe del 18/11/14: Ya conocía los ejercicios de columna y no estaba indicada la realización de nueva rehabilitación el 19/05/14 proceso previo al de la rodilla. Diagnóstico: Artroscopia de rodilla derecha, Condropatia grado III-IV de ambos compartimentos interno y externos, condromalacia de ambos meniscos con adelgazamiento de ambos meniscos sin observarse rotura aparente de ambos. Síndrome de dolor osteomuscular secundario a Simvastatina.- Miopatía farmacológica secundaria probable a estudio por MEAP. Lumbalgia mecánica crónica. Tratamiento: CS Caudete. Preferente. Cinesiterapia de potenciación de cuadríceps con lastres - peso y electroterapia electromotriz. Bicicleta. Recomendaciones: Ruego valoración de retirada o cambio de la Simvastatina por otra estatina tipo Rosuvastatina porque el paciente presenta dolores musculares en probable relación con Miopatía farmacológica secundaria. Cinesiterapia de potenciación de cuadríceps con lastres - peso y Bicicleta. Revisiones: Alta de RHB. Pedir/dar cita con Traumatología Dra.

Fermina , y con MEAP (...)'.

- Informe traumatología, H. G. Almansa, 26/04/2016: '(...) Varón 50 años visto en consultas externas de traumatología en fecha 13/4/2016, remitido desde att primaria por dolor femoropatelar derecho de larga evolución. Valorado previamente por dolor de características similares con diversos tratamientos y rhb previa sin mejoría, siendo intervenido de artroscopia rodilla derecha en junio 2014, donde se objetivó condropatía grado III-IV de los 3 compartimentos y degeneración meniscal, siendo controlado posteriormente en nuestras consultas, donde se realizó nueva serie de infiltraciones con recomendación de ortesis patelar brace y ejercicios potenciación muscular MMII. En el momento de la revisión en fecha arriba indicaba presentaba dolor femoro-patelar derecho, con artrosis femoropatelar incipiente con cambios degenerativos moderados comp interno., no existiendo indicación quirúrgica, recomendándose continuar con analgesia habitual a demanda, potenciación muscular y rodillera estabilizadora, no precisando control posterior por nuestra parte (...)'.



QUINTO.- Para el caso de estimarse la pretensión la Base Reguladora asciende a la cuantía de 759,26 €;/mes con fecha de efectos la del cese de actividad por cuenta propia.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete de procedencia, de fecha 23-11-2016 , recaída en los autos 378/15, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por el trabajador D. Estanislao contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictada en materia de reclamación de Invalidez Permanente, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante mediante tres motivos de recurso, el primero de ellos, cobijado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), dirigido a intentar la modificación de los hechos declarados probados, en los términos que propone, y los otros dos, acogidos al apartado c) de la citada LRJS, dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 24 del texto constitucional, y del artículo 137,1,b ) y c) 'y concordantes' de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (LGSS ) aplicable (referencia que debe considerarse hecha a la redacción anterior mantenida en el propio teto legal referido). Lo que es adecuadamente impugnado de contrario por la representación letrada de las entidades demandadas.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se propone por el recurrente, como revisión fáctica, la adición de un nuevo hecho probado, signado como sexto en caso de estimarse, del siguiente tenor literal: 'El actor presenta de manera crónica e irreversible, dolor y limitaciones de movilidad de la rodilla derecha y de columna lumbar, lo que le incapacita para la realización de las principales tareas de su profesión habitual como albañil, profesión que requiere fuerza y estabilidad de los miembros superiores, manejo de cargas, realización de tareas de subir y bajar escaleras, andamios y tejados, bipedestación y marcha prolongada por terreno irregular'.

Como apoyo de esta propuesta, señala el recurrente de una parte, de modo genérico, 'toda la prueba practicada en los autos', y de modo más específico, la prueba pericial practicada.

El motivo no puede prosperar, toda vez que: a) De una parte, no es válida una mención genérica, como apoyo de una propuesta de revisión fáctica, a la prueba practicada (como resalta la parte impugnante del recurso), en cuanto que ello conduciría a que fuera el Tribunal quien tuviera que seleccionar a que se pudiera estar refiriendo la parte recurrente, construyéndole así el motivo, con la consiguiente pérdida de imparcialidad y generación de indefensión a las demás partes intervinientes, contraria al artículo 24,1 del texto constitucional.

b) En cuanto a la prueba pericial que señala, medio hábil a estos efectos de servir de soporte de una pretensión de revisión de los hechos probados en este tipo de recuro extraordinario ( artículo 193,b) LRJS ), no resulta sin embargo suficiente para conseguir la adición pretendida, al ser medio de prueba ya valorado por la juzgadora de instancia, en ejercicio de la función privativa que, a tal efecto, le viene legalmente atribuida ( artículo 97,2 LRJS ), habiéndolo hecho en valoración conjunta con el resto de medios probatorios obrantes.

c) Finalmente, y resulta argumento desestimatorio esencial, en una prueba pericial médica no se puede pretender que se incluya una valoración sobre la capacidad laboral de la persona cuya salud se analiza, al ser esa una función impropia de una intervención de tal característica, de índole jurídica, en cuanto comporta un razonamiento que conecte aspectos de hecho con regulación normativa, que le corresponde realizar al órgano judicial, y es propio del razonamiento jurídico de la Sentencia, y no a una intervención pericial de parte, relacionada con la parte fáctica de la misma, que además, condicionaría el resultado del litigio.

Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado, acogido así al apartado c) del artículo 193 LRJS , debía el mismo de haberse formulado con cobijo en el apartado a) de dicho precepto, en cuanto que, en definitiva, parece plantearse en el mismo la existencia de una pretendida indefensión, que en caso de estimarse, debería de tener la consecuencia de la anulación de la decisión judicial ( artículo 202,2 LRJS ). En todo caso, lo que le imputa a la Sentencia recurrida es una falta de motivación, lo que en absoluto concurre en la misma, que tiene una extensa motivación, en cuanto que contiene un extenso relato fáctico, y una suficiente motivación en sus cuatro fundamentos jurídicos, razonados y apoyados en una diversidad de preceptos y jurisprudencia acomodada al relato fáctico. Otra cosa es que no se comparta por el recurrente, lo que en absoluto comporta una falta de motivación. Y sin que tampoco sea admisible una insuficiencia del relato de hechos probados, que en todo caso, tendría remedio suficiente con el intento de modificación fáctica por su parte -intentado sin éxito-, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , con base en medio de prueba adecuado, documental y/o pericial, y suficiente para la finalidad pretendida. En definitiva, que incluso dejando de lado el inadecuado cobijo procesal en que ampara este motivo, debe el mismo ser desestimado.



CUARTO.- En relación con el tercer motivo, dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13 .

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se explicita en el Fundamento Jurídico cuarto, que reproduce los hechos tenidos como probados, y que se tienen ahora por reiterados en aras de evitar repeticiones, en cuanto literalmente transcritos en los antecedentes de esta Sentencia.

b) La incidencia funcional derivada de su patología tenida como definitiva, que se concreta en dolor y molestias difusas en rodilla derecha y en cuadro lumbar, como se concluye en el Fundamento Jurídico Cuarto, penúltimo párrafo.

c) La profesión habitual del recurrente, consistente en la de albañil (hecho probado primero).

También es de tener en cuenta la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aun resulta aplicable, es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

SEXTA.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, aun reconociéndole a la parte recurrente unos determinados padecimientos, sin embargo, no derivan de los mismos, según se deja constancia acreditada, incidencia funcional que sea de relevancia e impeditiva de la realización de las tareas propias de su trabajo. En ese sentido, no se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la incidencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a la situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene incidencia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, de modo total o parcial, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el caso, en cuanto que se deja constancia de no tener repercusión funcional en su capacidad laboral, de tal modo que, con independencia de que, puntualmente, pueda repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, o que desde otra perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento o concurrencia con otras diversas lesiones, y exigir una nueva valoración, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar la valoración, no procede considerar a la parte recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,3 y 137,4 LGSS .

Lo que conduce a que, tras la desestimación de este tercer motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrido en infracción normativa alguna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de D. Estanislao contra la Sentencia de fecha 23-11-2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete , recaída en los autos 378/2015, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente, interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0479 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €;), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.