Sentencia SOCIAL Nº 475/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000475/2019
En Santander, a 24 de junio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Teodora
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Visitacion contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Visitacion siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BALNEARIO Y GRAN HOTEL DE PUENTE VIESGO S.L. en materia de Incapacidad.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de enero de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante, doña Visitacion , nacida el NUM000 de 1970, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando servicios como Ayudante de cocina para la empresa BALNERARIO GRAN HOTEL PUENTE VIESGO, S.L,. la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º.- La demandante sufrió un accidente de trabajo el día 30 de julio de 2016 al caerse por un resbalón en un descansillo cuando se dirigía de la cocina al vestuario.

3º.- Iniciado el expediente administrativo, y previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de abril de 2018, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de abril de 2018 se declaró que la trabajadora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados sino que era afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los baremos 101 y 110 (tres veces), e indemnizables en la cuantía total de 3.750 euros con cargo a la Mutua demandada.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución de fecha 31 de julio de 2018.

4º.- La demandante sufre el siguiente menoscabo orgánico a consecuencia del accidente: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES PACIENTE QUE REFIERE ACCIDENTE LABORAL AL SUFRIR RESBALON Y CAÍDA AL SUELO RESULTANDO CON ESGUINCE DE TOBILLO IZDO. ASOCIADO A FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ DE LA MISMA EXTREMIDAD. HA REQUERIDO DE 4 IQ's, LA ULTI- TIMA DE ELLAS PARA LA EXTRACCIÓN DEL MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS AFECTACIÓN ACTUAL DISCRETA COJERA POR CLAUDICACIÓN DOLOROSA DE LA PIERNA IZDA.

A LA EXPLORACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO IZDO. SE EVIDENCIA UNA FLEXIÓN DORSAL DE O', FLEXIÓN PLANTAR DE 30* Y LIMITACIÓN EN LA INVERSIÓN EVERSIÓN.

PRESENTA CICATRICES QUIRÚRGICAS EN ElI:1. CICATRIZ DE 17 CMS DE LONGI- TUD Y ASPECTO NORMAL EN CARA INTERNA DE RODILLA IZDA.2.CICATRIZ DE 18 CMS DE LONGITUD Y ASPECTO NORMAL EN CARA EXTERNA DE TOBILLO IZDO. 3. ¿CICATRIZ DE 10 CMS DE LONGITUD Y TRAZADO EN? Z? EN CARA VENTRAL DE - TOBILLO IZDO. DOS CICATRICES PUNTIFORME SDE APROX. 1 CMS DE DIÁMETRO CADA UNA DE ELLAS EN CARA ANTERO-EXTERNA DEL TOBILLO.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS DISMINUCIÓN DEL BALANCE ARTICULAR DEL TOBILLO IZDO. >50% CICATRICES EN PIERNA/ TOBILLO IZDOS TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO QUIRÚRGICO (x4) Y REHABILITACIÓN EVOLUCIÓN ESTABILIZADA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS AGOTADAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES BALANCE ARTICULAR DE TOBILLO IZDO. DISMINUIDO EN MAS DEL 50% Y CICATRICES EN EII CONCLUSIONES BAREMO 101 BAREMO 110 1/8 (X3) 5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 1.156,75 euros mensuales.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Visitacion frente a la empresa INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BALNEARIO Y GRAN HOTEL DE PUENTE VIESGO SL ABSUELVO a los demandados de cuanto se reclama en la misma, confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BALNEARIO Y GRAN HOTEL DE PUENTE VIESGO S.L., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia deniega a la actora el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual de ayudante de cocina, derivada de accidente de trabajo. En atención, al cuadro secuelar que detalla de conformidad con el informe de Valoración Médica obrante en el expediente, derivado del accidente sufrido el día 30-7-2016, al caerse por un resbalón en el descansillo, cuando se dirigía de la cocina al vestuario. Con una limitación superior al 50% de la movilidad del tobillo afectado; pero, concluyendo que no es una profesión de esfuerzo. Y, únicamente, le resta una leve claudicación dolorosa que no supone una disminución de su aptitud laboral en, al menos, un tercio. Adecuado a la calificación administrativa de las mismas de LPNI.

Al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada de la actora formula recurso de suplicación instando la revisión del derecho aplicado en la instancia denunciando infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Destacando tanto el contenido funcional de un ayudante de cocina, como las mismas consecuencias laborales del accidente laboral sufrido. Con limitación de movilidad del tobillo afectado izquierdo en más del 50%; flexión dorsal 0º, flexión plantar 30º y limitación eversión/inversión. Cicatrices en pierna y tobillo izquierdo. Que le provoca discreta cojera por claudicación dolorosa en pierna izquierda. En atención a criterio orientador del extinguido TCT y doctrina suplicacional que refiere, dado que su empleo requiere esfuerzos físicos, deambulación y bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación por terreno irregular. Reitera la calificación de incapacidad permanente parcial, con las consecuencias económicas inherentes a esta declaración. Pues, no solo hay que valorar la disminución del rendimiento, sino la minoración de la capacidad de trabajo. Con bipedestación y deambulación constante, durante toda la jornada, por la claudicación dolorosa que se incrementa a lo largo del día.

A ello, entre otras cuestiones, la parte impugnante del recurso destaca, no solo la discreta cojera que le resta, sino que desde su alta médica ha sido contratada en 18 ocasione a tiempo completo. Lo que demostraría que no hay disfuncionalidad relevante. Trabajando la actora a plena satisfacción y confianza de la empresa.

En cuanto a este dato que, no constando expresamente declarado, tampoco niega la recurrida, que su alta se ha producido sin merma del rendimiento efectivo (salario) en su empleo. Pero, se trata de un hecho intrascendente, de probarse por la empleada (como así ha sido), que realmente justifica un déficit funcional relevante en el 33% de su empleo por las lesiones permanentes que le restan ( art. 193.1 LGSS). Pudiendo deberse este resultado satisfactorio en su reincorporación a un sobreesfuerzo de la trabajadora o tolerancia del empresario, no existente antes del siniestro padecido. Luego, no altera el resultado del recurso.

También destaca que la recurrida concluye que no se trata de una profesión de esfuerzo. Cuando el recurso parte, de que sí lo es. Sin solicitar en forma la revisión del relato.

Pero, puesto que tampoco se encuentra evidente contradicción entre ambos postulados. Dado que puede enmarcarse la calificación del Juzgador que declara en el hecho primero que la profesión de la actora es 'ayudante de cocina'. Lo que, evidentemente, implica contribución a la elaboración de comidas y, lo que ello implica, con un trabajo que lejos de ser sedentario, implica deambulación y bipedestación prolongada, aunque pueda incluir tareas que la empleada pudiera realizar sentada; junto a esfuerzo físico, si bien, normalmente moderado y solo, ocasionalmente intenso.

Circunstancias que deben ponderarse en el recurso planteado. Pues son indiscutidas las secuelas que le restan a la empleada del accidente producido.

En tal orden, no es posible el reconocimiento estandarizado de la situación reclamada, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial ( ATS/4ª de 26-2-2006, EDJ 2006/60769) en la que se viene afirmando, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados. El carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión. Por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos. Lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo.

No obstante, respecto de un criterio, meramente orientador de esta sala, cabe resaltar que el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial para profesión habitual que exige bipedestación y deambulación prolongada -como la de ayudante de cocina ejercitada por la actora-, no se debe, en exclusiva, a los meros diagnósticos, sino que debe ponderar la muy concreta limitación funcional que en el trabajador se detalla, con relación a las tareas propias de esta profesión.

Admitiendo pronunciamientos para similar (e incluso inferior) exigencia profesional deambulatoria, que una clara limitación superior al 50% de la articulación del tobillo afectado se reconoce el grado de IPP cuestionado ( SSTSJ Cantabria Social, de 5-6-2017, rec. 330/2017, respecto de comercial; 6-6-2016, rec.

324/2016, relativa a limpiador; y, de 13-3-2013, rec. 18/2013, relativa a camarero). Sin que aquí se declaren probados hechos que justifiquen un apartamiento de tales pronunciamientos.

Siendo la profesión de ayudante de cocina -que ni la recurrida califica de sedentaria-, exigente de bipedestación y deambulación prolongada, a lo largo de la jornada de trabajo. Con afectación en más del 50% del tobillo izquierdo, con cojera y claudicación dolorosa de la pierna izquierda. Anulada la flexión dorsal y con flexión plantar del 30º, limitación a la inversión/eversión del tobillo. Se considera de trascendencia al empleo de la recurrente, aunque no impida las tareas fundamentales de su profesión (no se está reconociendo la IPT).

Que siempre deben ponderarse en condiciones mínimas de seguridad y eficacia.

Se estima, así, el recurso planteado, sin que exista controversia judicial en el importe de la base reguladora de la prestación reconocida, ni la responsabilidad de la Mutua aseguradora del riesgo profesional del que deriva. Pudiendo deducir de la cantidad equivalente a la indemnización correspondiente, aquellas cantidades reconocidas en vía administrativa por limitación funcional y cicatrices por LPNI, dado que afectan a la misma zona anatómica (pierna izquierda), cuyos déficits, son los que sirven al presente reconocimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 23 de enero de 2019, en virtud de demanda instada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Balneario y Gran Hotel de Puente Viesgo S.L., en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de ayudante de cocina, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación equivalente a una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de importe de 1.156,75 € y por una sola vez, con cargo a la Mutua codemandada. Pudiendo deducir la entidad responsable de su pago, lo abonado en concepto de indemnización por LPNI, de acreditar previamente su pago.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0341 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0341 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.